河南力威实业有限公司、某某发明专利实施许可合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民终1906号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南力威实业有限公司，住所地河南省郑州市上街区孟津路68号。

法定代表人：刘书凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨增辉，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白洁，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1950年10月30日出生，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：牛帅，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张其程，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，汉族，1954年5月12日出生，住河南省郑州市中原区。

委托诉讼代理人：牛帅，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张其程，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐长白，男，汉族，1936年8月25日出生，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：牛帅，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张其程，河南天坤律师事务所律师。

上诉人河南力威实业有限公司（以下简称力威公司）因与被上诉人***、***、徐长白发明专利实施许可合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）豫知民初字第01645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人力威公司的委托诉讼代理人杨增辉、白洁，被上诉人***、***、徐长白的委托诉讼代理人牛帅、张其程，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

力威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***、徐长白的一审诉讼请求，支持力威公司一审反诉请求或发回重审；2.***、***、徐长白承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以力威公司已生产出相关专利产品并对外销售，就推定***、***、徐长白已经履行了合同约定的交付技术资料及技术培训指导的义务严重悖离客观事实。***、***、徐长白并没有履行该义务，已经构成违约。1.一审法院以“专利产品已经生产并销售”为由推定***、***、徐长白已经完成了技术资料交付和技术指导义务与事实不符，该推定成立的重要前提之一应是涉案专利产品的生产是在***、***、徐长白的指导下完成，且生产出的产品是合格产品。但事实上，该前提并不存在。2.***、***、徐长白未履行合同义务导致涉案专利产品至今都没有通过验收，***、***、徐长白未尽到证明已经履行合同的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。二、一审法院认定“力威公司已销售给南召鑫琦方解石有限公司（以下简称鑫琦公司）一台专利产品并可以正常使用”错误，以“力威公司生产两台专利产品出口获利，并未通知***、***、徐长白验收即进行销售”推定两台出口产品已经符合合同约定的验收标准，与事实不符，属认定事实错误。1.***是鑫琦公司的股东之一，鑫琦公司与***、***、徐长白具有利害关系，其单方出具的证明不能成为定案的依据。从证据上来看，鑫琦公司试验的一台专利产品至今都未验收合格，不能投入使用。一审法院认定“鑫琦公司的专利产品可以正常使用”错误。2.“可以正常使用”并不能等同于符合合同的约定。从合同履行情况及一审法院2016年6月16日现场勘验笔录显示，该专利产品符合合同约定的验收标准之一为：专利产品“超细粉立式辊磨研磨机”技术参数之一应当满足研磨的超细粉1250目，每小时产量不低于3.5-4吨，且***、***、徐长白对此认可并签字。由此可见，专利产品是否符合合同约定有明确标准。同时，从合同目的上来说，判断专利产品是否合格，应当考虑该产品是否能够实现应有的功能，且该功能应当符合市场同类型行业的一般标准。一审法院并未查清该事实，简单武断推定该专利产品符合合同的验收标准，属于认定事实错误。3.因***、***、徐长白迟迟不能指导力威公司生产出合格的产品，且提供给鑫琦公司的产品至今也未验收合格。在这种情况下，力威公司将两台试验机以成本价提供给国外企业是为了获得技术支持，但该两台试验机在安装试料后均不能达到相应的功能及标准，一审法院推定专利产品合格并符合验收标准明显错误。三、一审法院存在程序违法。一审程序中，各方当事人已经依法启动了鉴定程序，且已经进入了鉴定机构的遴选程序。通过询问，国内的鉴定机构有能力进行鉴定，且法院组织勘验中已经固定了三袋样品，但在这种情况下，一审法院却以“无法鉴定”为由终止了鉴定程序，导致本案关键事实无法查清，一审判决显失公平。四、***、***、徐长白未按合同约定履行合同义务，已经构成违约，给力威公司造成了巨大损失，一审法院判决驳回力威公司的反诉请求显失公平。

***、***、徐长白辩称：一、***、***、徐长白已履行完毕交付技术资料及技术培训的合同义务。1.力威公司在反诉状中认可***、***、徐长白交付了技术图纸及相应技术参数，力威公司主张***、***、徐长白没有履行该义务与事实不符。2.力威公司已生产了三台合格的专利产品，一台于2012年9月24日以80万元的价格销售给鑫琦公司，一台于2014年1月以1613906元的价格出口到土耳其，一台于2014年2月以1202064元的价格出口到哥伦比亚。此前力威公司一直从事管道配件生产，从未涉及磨机生产领域。与***、***、徐长白签订《专利实施许可合同》后不到两年时间就生产了三台合格的专利产品，若没有专利技术资料及进行技术指导是不可能实现的。3.《专利实施许可合同》于2012年2月21日签订，此后四年多时间里，力威公司从未主张***、***、徐长白未交付技术资料及进行技术指导的合同义务，甚至***、***、徐长白本案起诉后，力威公司才反诉主张***、***、徐长白未履行合同义务，以此拒绝支付合同余款、销售提成及违约金。二、一审法院认定三台专利产品符合合同约定验收标准的事实清楚。1.一审法院对力威公司销售给鑫琦公司的一台专利产品进行现场勘验，勘验结果符合双方约定。2.力威公司出口的两台专利产品均已收到全部货款，力威公司未提供任何证据证明两台出口产品仅用于试验，并且力威公司销售两台出口的专利产品时未根据合同约定通知***、***、徐长白进行验收。一审法院调取的报关单电子数据及出口货物明细表可以证明力威公司恶意违约。3.力威公司销售到土耳其的专利产品售价为160多万元，销售到南美洲哥伦比亚的专利产品售价120多万元。若两台专利产品均是以成本价销售，那么销售到南美洲哥伦比亚的产品价格应该更高，因为路途更远、运费更贵，力威公司所称以成本价提供给国外企业的说法与事实不符。三、一审法院程序合法，应予维持。一审法院委托鉴定机构进行鉴定，但由于合同中未约定研磨物料细度标准，鉴定机构无法进行鉴定，并不是一审法院终止了鉴定程序，力威公司的说法与事实不符，一审法院事实清楚，程序合法。四、***、***、徐长白已经履行完毕合同约定义务，力威公司反诉称给其造成巨大损失没有任何证据证明，一审判决驳回其反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确。

***、***、徐长白向一审法院起诉请求：1.判令力威公司支付专利实施许可使用费下余入门费50万元；2.判令力威公司支付销售额提成361597元；3.力威公司支付违约金20万元；4.一审案件诉讼费、保全费、律师费由力威公司负担。

力威公司向一审法院反诉请求：***、***、徐长白连带赔偿力威公司经济损失300万元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年2月21日，***、***、徐长白与力威公司（原河南力威管道设备有限公司）签订《专利实施许可合同》，约定：力威公司使用***、***、徐长白发明创造专利名称为“超细粉立式辊磨研磨机”的三项专利，专利号分别为ＺＬ2005100××××.2、ＺＬ20052003××××.1、ＺＬ20052003××××.7；许可范围是在河南省郑州市内制造其专利产品。***、***、徐长白向力威公司提供上述三项专利的全部专利文件（附件1），同时提供为实施该专利而必须的工艺流程文件（附件2），提供设备清单用于制造该专利产品（附件3），并提供实施该专利所涉及的技术秘密（附件4），同时提供为实施该专利而必须的产品设计制造图纸及工艺流程文件（附件2）。专利实施许可的技术使用费为入门费100万元及销售额的10%二部分组成。合同生效后三日内力威公司先支付入门费的50%即50万元给***、***、徐长白，待力威公司生产出合格样机两台后，再将下余的50万元支付。***、***、徐长白收到力威公司支付的入门费50万元后的十日内向力威公司交付合同所述的全部资料，即附件1、2所示的全部资料。如力威公司延期支付使用费，每逾期10天要支付给***、***、徐长白违约金50万元，逾期超过30天，***、***、徐长白有权终止合同并要求支付违约金100万元。关于验收标准与方法，双方约定力威公司在***、***、徐长白指导下，生产完成合同产品两台须达到***、***、徐长白所提供的各项技术性能及质量指标（具体指标参数见附件3）。合同签订后，力威公司采取分期付款方式先支付了首期入门费50万元，***、***、徐长白收到第一笔入门费后向力威公司提供了上述三项专利号的全部专利文件，并向力威公司提供了技术服务与培训，指导力威公司进行生产。2012年9月24日，力威公司以80万元价格销售一台“超细粉立式辊磨研磨机”给鑫琦公司，合同注明该台机器为首台试验机以成本价合（核）算。2015年11月1日，鑫琦公司出具证明，该设备运转正常。2016年6月16日，一审法院组织双方当事人进行现场勘验，该研磨机能够正常使用。2013年，力威公司依据与南召鑫泰钙业有限公司（以下简称鑫泰钙业）合作协议，向鑫泰钙业提供超细粉立式辊磨研磨机”一台，鑫泰钙业于2015年12月8日出具证明，该设备经多次试验均不合格，不能投入使用。2015年力威公司分别向哥伦比亚和土耳其出口“超细粉立式辊磨研磨机”一台，价款分别为人民币1202064元及1613906元。

一审法院认为，《专利实施许可合同》系***、***、徐长白与力威公司双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行义务，承担责任。力威公司在合同签订后依约支付了第一期入门费用，***、***、徐长白应当依约承担交付相关技术资料并培训指导力威公司生产出符合合同约定的专利产品。本案中双方虽没有提供技术资料交接的相关证据，但从合同履行过程中力威公司已生产相关专利产品并对外销售，应当认定***、***、徐长白已履行合同约定的交付技术资料及进行培训指导的相关合同义务。关于力威公司支付第二期入门费的条件是否成就，合同约定待力威公司生产出合格样机两台后，将下余的50万元支付。本案中力威公司已销售给鑫琦公司专利产品一台并可以正常使用，同时力威公司还生产两台专利产品出口销售获利，因该两台出口产品力威公司并未通知***、***、徐长白进行验收即进行销售，无法验收的责任应由力威公司承担，应当认定该两台出口产品已符合合同约定的验收标准，而由力威公司按合同约定支付第二期入门费50万元并支付***、***、徐长白相应的销售提成，即总销售额2815970元的10%为281597元。力威公司销售给鑫琦公司的一台专利产品，因购买方系***、***、徐长白一方，且合同注明为“首台试验机以成本价合（核）算”，不宜计算销售提成。力威公司在出口销售两台专利产品后未能及时支付第二期入门费50万元，已构成违约，应当承担违约责任，但双方约定违约金比例过高，应以所欠入门费50万元的10%即5万元为宜。至于力威公司认为所生产的“超细粉立式辊磨研磨机”因***、***、徐长白未能提供相应技术资料导致所生产专利产品工作效能不能达到相关行业标准，一审法院委托相关专业机构进行鉴定，但因双方合同并未约定研磨物料细度标准，无法进行鉴定；双方合同中虽注明有相关附件，但并无附件具体内容的约定，故力威公司该项理由，一审法院不予采信。力威公司反诉请求因缺乏证据一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第三百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、力威公司于判决生效之日起十日内支付所欠***、***、徐长白专利入门费50万元、销售提成281597元、违约金5万元，共计831597元；二、驳回***、***、徐长白的其他诉讼请求；三、驳回力威公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14434元，减半收取7217元，由***、***、徐长白负担1517元，力威公司负担5700元；反诉案件受理费30800元，减半收取15400元，财产保全费5000元，共计20400元，由力威公司负担。

本院二审期间，力威公司为证明涉案产品生产的超细粉不符合行业标准提交以下两组证据：1.关于“超细粉”的网络检索记录；河南省科学技术信息研究院科技文献资源中心出具的检索证明和《超声驻波法分离超细粉体的理论模型》载《科技通报》、《超细粉体及超细粉碎技术简述》载《新疆有色金属》、《非金属矿超细粉碎与惊喜分级技术进展》载《中国非金属矿工业导刊》。以证明涉案设备生产的超细粉、产量应符合的标准为：产品细度D97≦10微米，每小时产出3.5-4吨。2.《中国水泥行业标准汇编》中国建材工业出版社、“目”的含义以及与微米的对应关系表，以证明与涉案产品标准相关的行业公知常识。***、***、徐长白质证认为：1.对“超细粉”网络检索记录的真实性、合法性和关联性均有异议，认为力威公司提供的检索记录是通过百度检索的，检索结果很多是在合同签订之后形成的，与本案双方签订的专利实施许可合同没有关联性；2.对河南省科学技术信息研究院科技文献资源中心出具的检索证明和三篇发表过的文章的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关，无法证明力威公司主张的行业标准。3.对《中国水泥行业标准汇编》中国建材工业出版社和“目”的含义以及与微米的对应关系表的真实性、合法性和关联性均有异议，认为力威公司提供的是一些复印件，无法提供来源，与本案没有关联。

本院除对一审判决认定事实予以确认外，另查明：1.一审法院于2016年6月16日组织双方当事人在力威公司磨机车间对涉案设备进行现场勘验，勘验笔录记载：双方将现场设备实物技术特征与专利技术进行比对，***主张“设备主机与专利权利要求1-10技术特征相同”，力威公司“同意原告意见，设备实物是按照原告专利生产的”。当问及“若想对设备内部技术特征进行拍照，需要对设备进行拆解，是不是具备拆解条件？”力威公司答“不需要拆解，也不具备条件”。2.本院庭审中，经法庭询问，力威公司明确其出口到土耳其及哥伦比亚的机器设备七米多高，双方之间“没有合同”。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：***、***、徐长白对力威公司是否构成违约，若构成违约应如何承担违约责任。

本院认为，***、***、徐长白与力威公司签订的《专利实施许可合同》是双方真实的意思表示，不违反国家法律强制性规定，为有效合同，对当事人具有法律约束力。任何一方不履行合同义务，应当承担违约责任，给对方造成损失的，还应当予以赔偿。

一、关于***、***、徐长白是否违反《专利实施许可合同》。***、***、徐长白履行《专利实施许可合同》的义务是许可力威公司使用“超细粉立式辊磨研磨机”ＺＬ2005100××××.2、ＺＬ20052003××××.1、ＺＬ20052003××××.7三项专利、交付技术资料并提供技术服务与培训。力威公司在一审反诉状中认可***、***、徐长白向其提供了技术图纸；在一审庭审笔录中认可***、***、徐长白向其提供了研磨机规格、技术参数，亦认可***推荐工程师王兴乾给力威公司负责研磨机生产；在一审法院现场勘验时认可“设备实物是按照原告专利生产的”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”力威公司二审亦未提交足以推翻的相反证据，一审法院依据“力威公司已生产相关专利产品并对外销售”之事实，认定“***、***、徐长白已履行合同约定的交付技术资料及进行培训指导的相关合同义务”并无不当，力威公司辩称***、***、徐长白“没有履行交付技术资料及技术培训指导义务”与自认事实相矛盾，本院不予采信。力威公司该上诉理由不能成立。

关于专利产品的验收标准，双方《专利实施许可合同》约定是“被许可方在许可方指导下,生产完成合同产品两台须达到许可方所提供的各项技术性能及质量指标。”一审法院2016年6月16日《勘验笔录》记载力威公司认可“设备主机与专利权利要求1-10技术特征相同”以及“设备实物是按照***、***、徐长白专利生产的”，且勘验现场有一台成品设备和三台半成品配件（主机）。力威公司另向哥伦比亚和土耳其出口两台“超细粉立式辊磨研磨机”并收取全部货款，没有证据证明该两台“超细粉立式辊磨研磨机”与专利技术特征不同。且力威公司在法庭陈述其出口到土耳其及哥伦比亚的机器“没有合同”，既不符合国际货物贸易的交易惯例，也不符合货物进出口国家对于进出口货物的管理规范，所称该出口设备为不合格专利技术产品，本院不予采信。

关于一审法院在启动了鉴定程序后，最终未能鉴定是否程序违法。《专利实施许可合同》中所指的合同产品是体现专利技术特征的专利产品，即“超细粉立式辊磨研磨机”，而不是“超细粉立式辊磨研磨机”所制造出来的产品。力威公司已认可其生产的设备主机与专利权利要求1-10技术特征相同，故该产品为符合专利技术特征的专利产品，本案实无鉴定必要。且现已查明，力威公司按专利技术生产出并售出三台专利产品，所称“超细粉技术参数”与涉案专利产品“超细粉立式辊磨研磨机”的技术性能与质量指标是两个不同概念，非《专利实施许可合同》合同标的，与本案无关。力威公司该上诉理由不能成立。

力威公司在***、***、徐长白完全履行《专利实施许可合同》后，未按约定支付下余“入门费”50万元构成违约，且隐瞒向向哥伦比亚和土耳其出口两台专利产品之事实，意欲逃避合同下支付责任有违诚信，一审法院判决力威公司向***、***、徐长白支付《专利实施许可合同》项下款项及承担违约责任，并驳回力威公司反诉请求无不当。

综上所述，力威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42916元，由河南力威实业有限公司负担。

本判决为终审判决

审 判 长　谷彩霞

审 判 员　庞　敏

审 判 员　赵玉香

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　郑　峥

书 记 员　张行行