某某、某某市等合伙合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫15民终3682号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年4月3日出生,汉族，住河南省固始县。

上诉人（原审被告）:**市，男,1986年12月1日出生，汉族,住河南省固始县。

原审第三人:中科建发工程有限公司(曾用名河南新势力工程有限公司),住所地河南省郑州市金水区北三环52号1号楼2718室。

法定代表人:刘子先，该公司总经理。

委托诉讼代理人:冯广心,系该公司员工。

原审第三人:河南怡和喜悦购物中心管理有限公司，住所地河南省固始县城关怡和大道。

法定代表人:王元景,该公司经理。

上诉人**、**市因与原审第三人中科建发工程有限公司（以下简称中科建发公司）、河南怡和喜悦购物中心管理有限公司（以下简称怡和喜悦公司)合伙合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2022）豫1525民初3001号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉称，上诉人因合伙纠纷一案，不服固始县人民法院（2022）豫1525民初3001号民事裁定书的驳回起诉裁决，要求依法予以撤销。事实与理由:一、上诉人与被上诉人的合伙协议已经履行完毕。上诉人与被上诉人之间于2021年4月14日签订了一份《工程项目合伙协议》,协议规定双方共同出资建设“固始恒太太平洋消防改造工程及相关配套工程项目、锦绣花园一期屋顶防水管改造项目工程”,协议规定了双方投资和股份占比上诉人为49%,被上诉人**市为51%,还规定了双方的权利和义务、违约责任承担等,合同签订后遂以被上诉人**市注册成立的“河南新瑞建设工程有限公司”为载体、挂靠第三人河南新势力工程有限公司（后更名为中新建发工程有限公司)与第三人河南怡合喜悦购物中心管理有限公司签订“固始恒太太平洋购物中心二次消防改造工程施工合同书”并进行了施工,过程中,原告依约投资120余万元资金,向施工现场派驻工作人员并支付其他人员工资等费用数万元,现工程在本年6月1日全面竣工，并于本年6月26日正式开始对外营业,双方合同工程全部完成。但一审裁定却认定未完成施工,未峻工验收与事实严重不符。二、被上诉人拒不结算应以双方合同确定各自收益。在施工结束时段，被告**市不接电话,不与上诉人见面更不结算对帐,上诉人根据其公司财务提供的会计凭证证实，施工期间，被上诉人不仅违反合同关于不得与他人再合伙的规定私下与他人合伙，而且还根据施工合同分四次从建设单位支取工程款项200余万元(包括拆抵的一套价值62万元的房产)。而其公司财务提供的数据显示,该工程截止目前也仅花去费用261万余元,这些费用包括工人工资、材料购置、税金等全部费用,该施工合同总额为440余万元,现第三人尚有工程款项未拨付。由此可见,被上诉人在此次工程合伙中未出资一分钱,之后将工程完成则完全是凭借上诉人的投资和工程拨款,时至今日，被上诉人拒不与上诉人进行结算,如果按照本裁定书的裁定,被上诉人永远不结算,那岂不是意味着上诉人永远得不到投资和收益。因此,上诉人认为,原审法院应依据双方合同确定双方投资和收益,应在已查明的事实基础上判决先行返还上诉人的投资款，以确保民事活动的合法性，维护遵纪守法公民的合法民事权益。

**市上诉称，请求二审法院依法撤销一审法院认定的事实。事实和理由:一审法院认定事实部分错误。2021年4月14日，**、**市签订《工程项目合作协议》,协议约定:1、双方共同出资承包建设“固始恒太太平洋消防改造工程及相关配合工程项目、锦绣花园一期商墅、锦绣花园一期屋顶消防水管改造项目工程”;2、以上工程项目投资、股份比例分配**市占51%、**占49%;3、合伙人应按照约定的时间缴纳投资款，投资款应放在财务专用账户。协议还规定了双方的权利义务、违约责任承担等事项。双方签订协议后,**自2021年4月14日到2021年9月18日，分十五次向**市账户合计转款343万元,现金6万元,合计349万元。认定现金6万元错误,不属实，被上诉人也没有提供证据证明。**市就所受款项先后向**出具借条四张欠条一张，借条中涉及上述金额中200万元，欠条中涉及上述金额中的29万;二、2021年6月10日以**市注册成立的“河南新瑞建设工程有限公司”为载体,挂靠中科建发公司,由挂靠公司(第三人)河南新势力工程有限公司（后更名为中科建发工程有限公司)与第三人河南怡和喜悦购物中心管理有限公司签订“固始恒太太平洋购物中心二次消防改造工程施工合同书”,并进行了施工。工程名称:恒太太平洋购物中心二次消防改造工程。工程承包方式为:包工包料，固定单价合同,结算时同优惠率比例下浮。总本合同价款为清单固定价格合同,合同单价包含乙方完成合同工程所应得的全部对价,包含全部成本、管理费、利润、风险等等，除本合同约定价款之外，乙方不得要求甲方增加支付或另外支付;三、工程承包方即第三人中科建发公司认可案涉工程系被告**市和案外人郑阳作为实际施工人挂靠第三人资质全额垫资施工，**市出资55%,郑阳出资45%。第三人中科建发公司就案涉工程已向**市和案外人郑阳合计支付工程款246万元（其中包含以工程款方式抵付给**市的一套房屋，价值62万元)。涉案工程尚未施工完毕，尚未竣工验收。被上诉人未参与案涉工程的具体施工，也没有按合同支付合伙资金。综上,一审法院认定事实部分错误，适用法律错误,根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求二审法院依法撤销一审法院对事实的认定。

**向一审法院起诉请求：1、要求判令被告依约结算支付原告工程投资款和项目利润款260万元（投资款120万元,利润款140万元);2、鉴定费、保全费、诉讼费由被告承担。

一审法院认为，一、关于原、被告之间的关系。原告**、被告**市签订的《工程项目合作协议》,协议对合伙建设工程作出了明确的约定，系双方真实意思表示,且不违反法律、法规禁止性规定，协议合法有效，双方之间系合伙关系;二、关于原告的诉讼请求。原、被告合伙的工程项目（恒太太平洋购物中心二次消防改造工程）尚未完成施工、亦未竣工验收，无法确认合伙的收益，合伙没有结算的前提。故，驳回原告的起诉，原告可在工程竣工验收后,另行主张权利。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十八条、九百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定,裁定:驳回原告**的起诉。

本院审查认为，从**的起诉状及提交的证据来看，本案**、**市签订《工程项目合作协议》，在该合同履行过程中引起纠纷。**向一审法院提交了其与**市签订的《工程项目合作协议》，现**要求**市支付其工程投资款和项目利润款而提起合伙合同纠纷之诉。本案被告具体明确，有具体的诉讼请求、事实和理由，且属于河南省固始县人民法院受案管辖范围。**的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件。至于**的诉求能否得到支持，一审法院应通过实体审理后，根据查明的事实，依照相关法律规定，做出实体判决。因此，一审裁定驳回原告起诉不当，应予撤销。二上诉人要求进行实体审理的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省固始县人民法院（2022）豫1525民初3001号民事裁定；

二、本案指令河南省固始县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘应祥

审判员　　朱长华

审判员　　黄共田

二〇二二年八月五日

书记员　　温运沉