大连新兴水工工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申2194号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连新兴水工工程公司。住所地：辽宁省大连市西岗区金海花园西园5号1-1。

法定代表人：朱长连，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙福谋，系辽宁君连律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁少先，系辽宁君连律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1960年5月8日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

原审被告：大连港股份有限公司。住所地：辽宁省大连保税区大窑湾新港商务大厦。

法定代表人：徐颂，系该公司董事长。

再审申请人大连新兴水工工程公司(以下简称“新兴公司”)因与被申请人**、原审被告大连港股份有限公司(以下简称“大连港公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民终8239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新兴公司申请再审称，一、原审判决认定新兴公司欠付**工程款1,253,501.52元缺乏证据证明。就案涉工程，仲裁程序和诉讼程序认定的工程款总额并不一致，如依原审判决，**所获工程款金额将超过新兴公司基于仲裁裁决书自发包人处获得的工程款总额，作为被挂靠人的新兴公司独立承担支付工程款义务与本案挂靠的基础事实和法律关系相悖，与已生效仲裁《裁决书》认定的工程款总额也不一致，显然缺乏事实基础，法律适用明显错误。二、原审判决未在新兴公司应付**工程款中扣除**庭审中已自认应当扣除的参建人员工资、工程总价4%管理费和6.5%税金，机械的判决将全部剩余工程款支付**，缺乏证据证明，也明显超出**本案的诉讼请求，严重违法。三、再审申请人提供的新证据七张《税务机关代开统一发票（记账联）》及五张《增值税普通发票》能够证明新兴公司已向发包人大连港公司开具了部分工程款发票并已实际缴纳税金，原审判决未扣除《工程合同书》中明确约定应当扣除的税金，也未查明被申请人**缴税的真实情况，就将全部剩余工程款判给**，与本案事实不符，与国家建筑行业管理及税务政策相悖，将产生不好的法律示范效果，再审申请人新兴公司的新证据足以推翻原审判决。再审申请人依据《民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十一）项的规定申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回被申请人**的全部诉讼请求，指令大连市中级人民法院再审本案或提审本案。

本院经审查认为，根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案**借用新兴公司资质，属挂靠该公司对案涉工程进行施工，案涉合同书违反了法律、法规的强制性规定，应认定**与新兴公司签订的《大连湾综合交通枢纽客运站工程桩基础工程工程合同书》无效。根据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2016年5月13日竣工验收合格并交接，故实际施工人**请求支付工程价款依法有据。关于新兴公司主张应按其与**所签订合同书载明的“新兴公司参建人员在该项目施工期间内工资及五险一金由**承担”、“甲方收取乙方工程总价的4%管理费”、“业主每次支付工程款，甲方扣掉6.5%税金后，全额支付乙方”履行的意见，因该合同书为无效合同，对其该主张无法支持。再审申请人提出的再审请求及理由不足以改变二审判决对本案事实的认定及法律适用，二审法院依据双方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。

综上，新兴公司的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十一）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大连新兴水工工程公司的再审申请。

审 判 长　　丁　海

审 判 员　　钟　峰

审 判 员　　刘　冰

二〇二一年十二月十七日

法官助理　　蒋天盛

书 记 员　　丁威扬