4421江苏荣德鑫电子科技有限公司宿迁分公司、江苏荣德鑫电子科技有限公司与杭州新思路金属制品有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏13民终4421号

上诉人（原审被告）:江苏***电子科技有限公司宿迁分公司,住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区（南区）南一路南民便河西。

负责人：张珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨成洋，江苏向天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张成州，江苏向天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:江苏***电子科技有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区（南区）南一路南民便河西。

负责人：张珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨成洋，江苏向天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张成州，江苏向天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州新思路金属制品有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道港南村九组。

法定代表人：黄勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐升鹏，浙江保俶律师事务所律师。

上诉人江苏***电子科技有限公司（以下简称***公司）、江苏***电子科技有限公司宿迁分公司（以下简称***宿迁分公司）因与被上诉人杭州新思路金属制品有限公司（以下简称新思路公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初8698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月14日对本案进行了公开听证。上诉人***公司、***宿迁分公司的共同委托诉讼代理人杨成洋，被上诉人新思路公司的委托诉讼代理人唐升鹏参加了听证。本案现已审理终结。

***公司及其宿迁分公司上诉请求：撤销原审判决，改判按照上诉人按照81%比例向新思路公司支付定金，一、二审诉讼费由新思路公司负担。事实和理由：***公司已经向新思路公司交付了250个垃圾箱，实际履行了部分合同义务。即便新思路公司主张的合同解除权成立，***公司也只是部分违约，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，即（1380-250）÷1380=81%，而非直接向新思路公司双倍返还定金。综上，一审法院适用法律不当，应予改判。

新思路公司辩称：***公司及其宿迁分公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.***公司已经交付的250个垃圾箱存在严重质量问题，新思路公司在一审中提交的照片、微信聊天记录能够证明新思路公司要求***公司将不合格的垃圾箱运回，因此该250个垃圾箱也应认定为没有获得履行。该批垃圾箱因***公司至今没有取回，闲置在新思路公司，造成仓储费用。2.***公司仅交付250个垃圾箱，在数量上远远未达到合同约定的1328个，已经构成根本违约。3.因***公司的违约行为，导致第三方泉州市鲤城区汉明物业管理有限责任公司解除了与新思路公司的垃圾箱采购合同，新思路公司还向该公司承担了违约金。***公司的违约行为给新思路公司带来巨大损失，其称应按比例适用定金罚则没有事实依据。

新思路公司一审诉讼请求：1.解除新思路公司与***宿迁分公司签订的《委托制加工协议》（编号：RDJ-201707）。2.***公司及宿迁分公司共同双倍返还定金132000元。3.***公司及宿迁分公司共同返还合同货款220000元，共同支付资金占用期间的利息（按银行同期贷款利率暂计起诉之日止为2373.17元，以后利息计算至本息付清之日止）。4.***公司及宿迁分公司共同赔偿新思路公司受到的损失33190元。5.本案诉讼费、保全费等费用全部由***公司及宿迁分公司承担。

一审法院认定事实：

2017年7月19日，新思路公司（需方、甲方）与江苏荣德金电子科技有限公司宿迁分公司（乙方、供方、2017年11月3日更名为江苏***电子科技有限公司宿迁分公司，即***宿迁分公司）签订《委托定制加工协议》（编号：RDJ-201707）一份，约定：产品名称垃圾箱、单价490元、数量1328个、金额650720元；合同签订后，甲方于2017年7月19日前向乙方指定账号支付合同定金10%，计66000元，此笔定金待最后一批次结算；产品分四个批次生产，第一批次350台、第二批次350台、第三批次350台、第四批次278台，每批次主体结构拼装完成后、喷塑前甲方支付相应批次货款的50%，乙方收到货款后进行喷塑及组件安装；成品完成后，乙方可派人员到验收确认或通过图片视频方式确认并支付相应批次货款的50%，后装车发货；供方产品主体生产完成后通过拍照、传真或需方现场验收确认，无异议后组织发货；生产周期：2017年7月31日前交付第1车、2017年8月5日交付第2车、2017年8月8日交付第3车、其余部分8月20日交付；如因甲方付款延误影响发货，发货日期顺延；运输过程中货物发生的毁损、灭失由承运方承担……。

2017年8月13日、14日，***宿迁分公司分别向新思路公司发货130个、120个垃圾箱，由案外人天一物流公司承运。新思路公司收到垃圾箱后共计支付运费16700元。天一物流公司驾驶员在发货单上签字确认收到运费事实，并在2017年8月14日发货单上书写“很多门板脱落、油漆脱落”。

2017年8月22日，***宿迁分公司收到新思路公司寄送的垃圾箱催货函一份，载明“……现累计支付货款共计22万元，不存在任何拖欠货款情形并已经按约超前支付货款。但贵公司实际发货垃圾箱250个，我公司检查发现存在箱体表面不平整，缺少封板，结构质量与协议不相符等质量问题。按约贵公司尚有1078台垃圾箱没有准时交货。因此请贵公司依约在2017年8月20日前严格按照合同约定的质量和数量完全履行交付货物的义务。如贵公司违约未能按时保质保量提供约定的货物，我公司有权依据协议约定及相关法律法规要求贵公司对不符合质量要求的货物进行重做，对迟延交付的要求承担迟延交付货物的违约损失，并有权要求解除合同，要求返还货款及利息，并双倍返还定金，并且要求赔偿损失要求返还货款及利息，并双倍返还定金，并且要求赔偿损失。”

2017年8月29日，新思路公司委托浙江铎伦律师事务所向***宿迁分公司以EMS特快专递方式寄送律师函，该快件于2017年9月1日经妥投签收。律师函载明“……截至协议履行最后履行期限，2017年8月20日，贵公司已交付250个垃圾箱存在严重质量问题，未交付1078个垃圾箱，贵公司违约行为……我代表新思路郑重通知贵公司收到本函后立即解除《委托定制加工协议》，并于3日内加倍返还定金132000元，返还货款22万，赔偿违约损失。否则，新思路将提起诉讼，要求贵公司承担上述违约责任”。

2017年9月19日，新思路公司向***宿迁分公司寄送工作联系函一份，载明“贵公司与我公司于2017年7月19日签订垃圾箱《委托定制加工协议》，由于贵公司未能按照合同的约定履行合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现。我公司已于2017年8月29日委托律师向贵公司送达《律师函》，通知贵公司解除《委托定制加工协议》。由于合同已经解除，我公司郑重通知贵公司将之前交付的250个垃圾箱在15日内运回。请贵公司尽快到福建泉州托运货物。如因贵公司拖延而产生的保管费用和灭失风险由贵公司承担，我公司概不负责。”

新思路公司付款情况为：2017年7月19日支付定金66000元。2017年7月28日支付60000元（250个垃圾箱货款的约50%），2017年7月31日支付10万元，2017年8月13日支付60000元（250个垃圾箱货款的约50%）。

本案诉讼过程中，新思路公司另提交了以下证据：1.照片一组，以证明***宿迁分公司安装的垃圾箱存在质量问题。2.《关于取消垃圾箱采购工作的通知函》一份，以证明新思路公司定购垃圾箱系向泉州市鲤城区汉明物业管理有限责任公司提供，用于鲤城区城市绿化建设，而因***宿迁分公司提供的垃圾箱不及时，且已提供的250个垃圾箱存在油漆脱落、表面不平整、箱体厚度不符合采购要求等问题，泉州市鲤城区汉明物业管理有限公司向新思路公司发出通知函，取消垃圾箱采购工作。3.垃圾箱安装承包协议书、付款凭证，证明新思路公司为安装垃圾箱实际已支出16490元。***公司及宿迁分公司对以上证据质证认为对照片关联性不予认可，不能证实为其所提供垃圾箱，即便为其提供，反应的油漆脱落等问题可能由运输或安装导致，不能证明为质量问题所致；对《关于取消垃圾箱采购工作的通知函》关联性不予认可，因双方协议中已经约定了验收方式，且新思路公司已通过现场验收确认无异，***宿迁分公司也进行了发货。***公司及宿迁分公司另提交了以下证据：1.2017年8月13日监控截图一份，以证明***宿迁分公司加工定作过程中新思路公司派人到现场监工。2.***宿迁分公司员工与新思路公司员工黄骏的微信聊天记录，证明新思路公司对合同内容进行了变更，对垃圾箱交付的数量、期限均作了变更约定。新思路公司质证认为，因监控截屏为复印件，真实性不予认可，且不能证明***公司及宿迁分公司的观点。经了解，截图中***公司职员所说新思路公司所派人员仅是新思路公司安排了解垃圾箱生产情况的，并未对货物进行现场验收。2、对微信记录，该记录并不能反应双方对交货期限进行了变更，而是***宿迁分公司多次违约，不能及时交付货物，新思路公司迫于对鲤城区项目交付压力无奈提前向***宿迁分公司付款并一再催促交货。

一审法院认为，新思路公司与***宿迁分公司签订的《委托定制加工协议》依法成立且合法有效，双方应按照约定履行相应的权利义务。

关于新思路公司要求解除《委托定制加工协议》的诉讼请求，根据双方当事人的陈述及提供的证据，新思路公司向***宿迁分公司购买垃圾箱系用于鲤城区城市绿化建设项目，双方对垃圾箱交付的数量及时间进行了明确约定，***宿迁分公司应按照合同约定向新思路公司交付垃圾箱以实现合同目的。而***宿迁分公司仅在2017年8月13日、14日向新思路公司共计交付250台垃圾箱，后未按约交付剩余垃圾箱，且在收到新思路公司发函催货后仍未交付。新思路公司有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除与***宿迁分公司签订的加工协议。新思路公司主张在2017年8月29日向***宿迁分公司寄送律师函通知解除合同，虽后者不予认可，但新思路公司提供的快递面单、邮寄查询记录可以证实该快件已送至对方处，本院认定***宿迁分公司已收到新思路公司要求解除加工协议的通知，且该通知具有解除双方加工协议的法律效力。

***公司及宿迁分公司辩称双方对交付垃圾箱的数量和期限进行了变更并提供了微信聊天记录予以证明。对此，新思路公司认可微信聊天的一方为该公司员工，且对部分内容的真实性予以认可，故一审法院对该份微信聊天记录的真实性予以确认，但该份聊天记录仅能表明在合同约定每批次的交付期限届满时***宿迁分公司未能按期交货的情况下，新思路公司予以催货并告知最迟交付时间及数量。该内容不能视为双方对合同约定交货期限及数量的变更，仅是新思路公司催促***宿迁分公司尽快履行合同交付义务的行为。故对该辩解意见不予采纳。该聊天记录亦不能证明双方在签订合同后，新思路公司变更设计要求并因此影响生产进度。

如前所述，双方的《委托定制加工协议》（编号：RDJ-201707）已于***宿迁分公司收到律师函之日（即2017年9月1日）解除，本院对该事实予以确认。新思路公司在本案中再次要求解除合同于法无据，不予支持。

关于新思路公司主张二被告共同双倍返还定金132000元、退还货款220000元及占用期间利息、赔偿损失33190元的诉讼请求，一审法院认为：1.当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，***宿迁分公司未能按照合同约定履行全部的交付义务，应向新思路公司双倍返还定金，故对要求双倍返还定金132000元的诉讼请求予以支持。2.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中双方的加工协议虽已解除，但***宿迁分公司已在解除前向新思路公司交付了250个货物。新思路公司提供的照片、工作联系函等证据不足以证实***宿迁分公司提供的货物确存在质量问题，且新思路公司在货物发出前一天到***宿迁分公司现场进行了查看，在货物发出后也对该批货物进行了接收、安装，并支付了全部价款。故对***宿迁分公司已交付的250个垃圾箱，新思路公司应支付相应的价款。新思路公司共计交付了66000元的定金及220000元的货款。除定金外，***宿迁分公司应返还货款97500元（220000-490*250）。关于新思路公司主张占用期间利息的诉讼请求，该公司已主张了违约定金赔付，且赔付的定金高于其主张的利息损失，若两者同时并用有悖于公平原则，故对该利息损失不予支持。3.新思路公司主张的33190元系运输及安装250个垃圾箱产生的费用，如前所述，新思路公司提供的证据不足以证实***宿迁分公司的垃圾箱存在质量问题，故对该部分费用由后者承担的诉讼请求，不予支持。4.***宿迁分公司系***公司的分支机构，新思路公司有权要求二者承担共同责任，故***公司应对其宿迁分公司上述返还定金、货款的义务承担共同责任。

关于***公司及宿迁分公司提出反诉，要求新思路公司继续履行合同、支付货款381720元、逾期利息并赔偿损失（上下车运费10000元；仓储租金每月5000元、看管费用每月3000元，从2017年8月份计算至反诉人提取完所有货物为止）的反诉要求，一审法院认为，如前文所述，因***宿迁分公司未能按约履行合同，新思路公司行使解除权，现合同已解除。故***公司及宿迁分公司要求新思路公司继续履行合同、交付货款、利息及赔偿损失无事实及法律依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、***宿迁分公司、***公司于判决生效之日起10日内返还新思路公司双倍定金132000元、货款97500元；二、驳回新思路公司的其他全部诉讼请求；三、驳回***宿迁分公司、***公司的全部反诉请求。案件受理费10308元，反诉费减半收取3870元，保全费2440元，合计16618元，由新思路公司负担772元、***公司、***宿迁分公司共同负担15846元。

双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点：本案是否应按比例适用定金罚则。

本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”因此按比例适用定金罚则的前提是当事人一方存在不完全履行合同的违约行为。本案不应按比例适用定金罚则，理由如下：新思路公司在一审中提供的照片、天一物流公司驾驶员签字、泉州市鲤城区汉明物业管理有限责任公司《关于取消垃圾箱采购工作的通知函》等证据相结合，形成了证据锁链，能够证明***宿迁分公司交付给新思路公司的250个垃圾箱存在“门板脱落、油漆脱落”等质量问题，且新思路公司被第三方泉州市鲤城区汉明物业管理有限责任公司解除垃圾箱采购合同，并要求新思路公司拆除已安装的250个垃圾箱的事实。因此，尽管该批垃圾箱已实际交付给新思路公司，但不能认定***宿迁分公司该交付行为不构成违约。尽管一审法院未对***交付的第一批250垃圾箱存在质量问题，该行为亦构成违约的事实予以认定，新思路公司也未提起上诉，但根据现有证据，本院在二审中可以确认***宿迁分公司的违约行为系及于整个合同，而非部分违约的事实，***公司及宿迁分公司主张按比例适用定金罚则的事实前提并不存在，其上诉要求按比例适用定金罚则不应支持。

综上，***公司、***宿迁分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费427元，由江苏***电子科技有限公司、江苏***电子科技有限公司宿迁分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　庚

审判员　吴雪林

审判员　张　熠

二〇一八年十二月四日

书记员　朱　蕾

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。