今创科技有限公司与某某劳动争议二审20鲁01民终6324号今创科技、某某判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终6324号

上诉人（原审被告）：今创科技有限公司，住所地常州市。

法定代表人：俞金坤，董事长。

委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵炫，山东华梦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月14日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于雪，山东辰静律师事务所实习律师。

上诉人今创科技有限公司（以下简称今创公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

今创公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，并依法改判为驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决今创公司支付***2016年1月份工资事实认定不清，且适用法律错误。济南研发中心被撤销属于客观情况发生重大变化，今创公司已经告知***到常州公司工作，已经对***的工作作出合理安排，但因***收到变更劳动地点的通知后既未向今创公司表示不同意工作地点变更，又拒不到常州公司上班，亦无法联系到***本人。因此***未能提供正常劳动系因其旷工所致，不能归因于济南研发中心被撤销这一正常的公司行为。一审判决认定“***未能提供正常劳动系今创公司将济南研发中心撤销所致，不能归因于***”，属事实认定错误。《山东省企业工资支付规定》第31条适用的前提是非因劳动者原因造成的企业停工、停产、歇业的情况下，用人单位支付工资的标准。本案中***未能提供正常劳动系因其旷工所致，一审判决适用上述规定判决今创公司支付***2016年1月份的工资，属适用法律错误。二、今创公司有权解除劳动合同，一审判决今创公司支付***经济赔偿金，违反事实和法律规定。《劳动合同法》第40规定，客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，济南研发中心被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，今创公司通知其变更工作地点符合法律规定，***不到岗上班，今创公司有权解除劳动合同。即使***不去变更后的地点工作符合规定，今创公司应该支付经济补偿金，而不应支付赔偿金。因济南研发中心被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，即便***已经书面告知不同意变更工作地点，在这种情况下解除劳动合同应适用《劳动合同法》第40的规定，此时只需要支付经济补偿金，而不需要支付赔偿金。一审判决适用《劳动合同法》第87条的规定，判决支付经济赔偿金，属于适用法律错误。三、***在庭审中已经撤回对未休年休假的诉讼请求，一审判决支付***2014年、2015年的未休年休假工资违反法律规定。今创公司已经将仲裁裁决书所裁决的未休年休假金额履行完毕，且***在庭审过程中认可已经收到裁决书认定的年假工资，对该项请求不再主张，一审不应判决支付***未休年休假工资。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且已有济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终7489号一案的生效判决，该案案情与本案一致，***认为应当维持原判，驳回今创公司的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决今创公司支付拖欠工资5051元；2.判决今创公司支付经济赔偿金117435.45元（自2006年11月20日至2016年1月20日，共9年2个月，6180.81×9.5个月×2倍）；3.判决今创公司支付未休年休假工资报酬43762.98元（未休年假共77天，6180.81÷21.75×77×200%）。

一审法院认定事实：***自2006年11月20日至2016年1月20日在今创公司济南研发中心从事技术开发工作。今创公司向***支付2015年12月工资3992.48元。今创公司未支付***2016年1月份工资。***与今创公司劳动关系解除前月平均工资为6180.81元。

2015年11月7日，今创公司作出《关于撤销济南研发中心及人员调整的通知》，内容为：今创公司决定撤销北京办事处、济南研发中心等驻外机构，济南研发中心于2015年11月9日撤销，其业务划归公司常州总部技术部负责。相关人员：***等人转入技术部，工作地点变更为江苏常州。以上人员在收到此通知15日内应到常州总部向总经理殷合宜报到。相关人员因工作地点变动原因发生的探亲、差旅等费用可参照公司相关规定。***等人收到该通知后，回复今创公司：不同意公司对工作地点的变更，双方应协商劳动合同变更事宜。2016年1月1日，今创公司在《齐鲁晚报》刊登公告，载明***已经连续旷工30天以上，要求其于2016年1月20日前到公司报到，逾期不到视为自动离职。2016年5月26日，今创科技有限公司作出《解除劳动关系通知书》，主要内容为：***旷工达到30天以上，2016年1月1日公司在齐鲁晚报登报通知其来常州公司总部报到，但***未来报到，根据企业规章制度相关规定，公司决定自2016年1月20日起解除其与单位的劳动关系。

2016年***向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：今创公司支付拖欠工资5051元、未休年休假工资报酬11367元、违法解除劳动合同赔偿金117435.45元。该委于2019年2月28日作出济劳人仲案（2016）447号-1、济劳人仲案（2016）447号-2仲裁裁决书，裁决：今创公司支付***2014年未休年休假工资报酬2776.51元、2015年未休年休假工资报酬5553.02元、违法解除劳动合同赔偿金114739.29元，驳回了***的其他仲裁请求。***不服上述仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。今创公司不服上述仲裁裁决，起诉至常州经济开发区人民法院。

另查明，2015年3月1日至2016年5月31日期间，济南市最低工资标准为1600元/月。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。上述法律对劳动者的劳动权作了明确规定。而企业作为以营利为目的的市场主体，为应对瞬息万变的市场情况，需要综合运用各种方式，对企业的内部资源进行及时有效的调整，以更好的应对市场竞争，创造企业利润，经营自主权成为企业的必须。劳动者的劳动权和用人单位的经营自主权两者不可偏废，如果过于强调劳动者的劳动权，用人单位动辄得咎，会影响企业的生产经营效率和用工管理秩序，加大企业用工成本，降低企业的市场竞争力，最终也将损害劳动者的利益；如果过于强调企业的自主经营权，则劳动者有可能完全沦为企业创造利润的工具，本来弱势的地位更加弱势，自身的价值与合法权益得不到应有的保障。因此，应当平衡劳动者的劳动权与用人单位的自主经营权。就工作地点的变更而言，应区分同城与异地。劳动者至异地工作往往引起家庭生活的不便，异地调动对劳动者利益造成实质性的影响，工作地点的异地变更应征得劳动者的同意。今创公司将济南研发中心撤销后，要求***到江苏常州工作，这属于工作地点的异地变更，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化”的情形，今创公司将***的工作地点变更至异地，应征得***同意，***已明确表示不同意到常州地点工作，致使劳动合同无法履行，双方未就劳动合同变更达成协议，若今创公司欲解除与***的劳动关系，应依法而行。今创公司径行以***旷工为由将其辞退，显属违法，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向***支付违法解除劳动合同赔偿金，计117435.39元（6180.81元/月×9.5个月×2倍），故对***的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。***要求今创公司补发2015年12月及2016年1月1日至1月20日工资，今创公司主张***未提供劳动，不应支付其所述工资差额。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。参照上述规定，***未能提供正常劳动系今创公司将济南研发中心撤销所致，不能归因于***，今创公司2015年11月7日决定撤销济南研发中心，并向***支付2015年12月工资3992.48元，该工资高于济南市同期最低工资标准的70%，***再要求今创公司补发该月工资差额，于法无据，一审法院不予支持。今创公司未支付***2016年1月1日至1月20日期间的工资，应予以补发746.67元（1600元×70%÷30天×20天），故对***的该部分诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于未休年假工资，***当庭主张已收到裁决书认定的年假工资，对该项诉讼请求不再主张，视为双方对济劳人仲案[2016]447号-1仲裁裁决书裁决结果的认可，一审法院对裁决结果予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、今创科技有限公司于判决生效之日起10日内支付***2016年1月份工资746.67元；二、今创科技有限公司于判决生效之日起10日内支付***违法解除劳动关系赔偿金117435.39元；三、今创科技有限公司于判决生效之日起10日内支付***2014年未休年假工资报酬2776.51元、2015年未休年休假工资报酬5553.02元；四、驳回***超出部分的诉讼请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由今创科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另，***与今创公司签订的《劳动合同书》第八条约定，经双方协商同意，可以变更本合同的相关内容，乙方要求变更合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方应在收到之日起十五日内作出书面答复，逾期未作书面答复的，视为不同意变更劳动合同，

本院认为，关于是否支付经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条规定，工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，变更劳动合同内容需要用人单位和劳动者双方协商一致。用人单位调整工作地点的行为是否合法，关键要看用人单位的调整是否会对原劳动合同的履行产生实质性影响。若用人单位调整劳动者的工作地点，给劳动者履行原劳动合同造成了实质影响，需经双方协商一致变更工作地点。本案中，今创公司要将***的工作地点调整至常州市，但***系济南人，入职地点及入职后的工作均在济南市，让其到常州工作必然给***生活带来影响。且双方劳动合同约定“经双方协商同意，可以变更本合同的相关内容”。今创公司变更工作地点，并未按双方劳动合同约定书面通知***，并得到***同意变更的书面答复，且***明确表示不同意变更工作地点，故今创公司未与***就工作地点的变更协商一致。今创公司单方决定变更工作地点，并以***未到新工作地点报到为由，根据今创公司规章制度解除双方劳动关系，构成违法解除劳动合同。今创公司应当支付经济赔偿金。双方对一审判决认定的经济赔偿金的计算方式均无异议，本院予以维持。

关于是否应支付***2016年1月1日至1月20日工资的问题。因济南研发中心被撤销，致***未正常提供劳动。《山东省企业工资支付规定》（2006年7月31日山东省人民政府令第188号）第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”2015年12月至双方劳动关系解除2016年1月20日***未再正常提供劳动，根据上述规定，今创公司应向***支付2016年1月1日至1月20日期间的基本生活费。今创公司对一审判决的生活费计算方式无异议，一审判决并无不当。

关于未休年休假工资的问题，因今创公司已经向***支付了济劳人仲案（2016）447号-1仲裁裁决书裁决的年休假工资数额，***对此予以认可并在一审中明确表示不再主张该项诉讼请求，一审判决今创公司支付***未休年休假工资不当。

综上所述，今创公司的上诉理由部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2762号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；

二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2762号民事判决第三项、第四项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由今创科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　李逢春

审判员　　何菊红

二〇二〇年七月十日

书记员　　李　环