今创科技有限公司与某某劳动争议二审5978某某判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终5978号

上诉人（原审被告）：今创科技有限公司，住所地常州市。

法定代表人：俞金坤，董事长。

委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵炫，山东华梦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月17日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于雪，山东辰静律师事务所实习律师。

上诉人今创科技有限公司（以下简称今创公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

今创公司上诉请求：1.请求撤销济南市历下区人民法院作出的(2019)鲁0102民初2764号民事判决，改判驳回***的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决今创公司支付***2016年1月份工资事实认定不清，适用法律错误。济南研发中心被撤销属于客观情况发生重大变化，今创公司已经告知***到常州公司工作，已经对***的工作作出合理安排，但因***收到变更劳动地点的通知后既未向今创公司表示不同意工作地点变更，又不到常州公司上班，亦无法联系到***本人。因此***未能提供正常劳动系因其旷工所致，不能归因于济南研发中心被撤销这一正常的公司行为。一审判决认定“***未能提供正常劳动系今创公司将济南研发中心撤销所致，不能归因于***”，属事实认定错误。《山东省企业工资支付规定》第三十一条适用的前提是非因劳动者原因造成的企业停工、停产、歇业的情况下，用人单位支付工资的标准。本案中***未能提供正常劳动系因其旷工所致，一审判决适用《山东省企业工资支付规定》第三十一条判决今创公司支付***2016年1月份的工资，属适用法律错误。二、今创公司有权解除劳动合同，一审判决今创公司支付***经济赔偿金，违反事实和法律规定。《劳动合同法》第四十条规定，客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，济南研发中心被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，今创公司通知其变更工作地点符合法律规定，***不到岗上班，今创公司有权解除劳动合同。即使***不去变更后的地点工作符合规定，今创公司应该支付经济补偿金，而不应支付赔偿金。因济南研发中心被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，即便***已经书面告知不同意变更工作地点，在这种情况下解除劳动合同应适用《劳动合同法》第四十条的规定，此时只需要支付经济补偿金，而不需要支付赔偿金。一审判决适用《劳动合同法》第八十七条的规定，判决支付经济赔偿金，属于适用法律错误。三、***的年休假已经全部休完，一审判决今创公司支付***2014年、2015年的未休年休假工资，属于事实认定不清，适用法律错误。***在济南研发中心的考勤由自己负责，其年休假已经全部休完，不存在未休年休假的情况。且未休年休假不属于工资报酬，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第二十六条的规定，***于2016年申请劳动仲裁，2014年的未休年休假已经超过了仲裁时效，不应支持。一审判决支持***2014、2015年未休年休假工资报酬，属于认定事实不清，且违反法律规定。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且已有济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终7489号一案的生效判决，该案案情与本案一致，***认为应当维持原判，驳回今创公司的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决今创公司支付拖欠工资7825元；2.判决今创公司支付经济赔偿金194816.67元(自2006年4月1日至2016年1月20日，共9年9个月零20天，9740.83×10个月×2倍)；3.判决今创公司支付未休年休假工资报酬131669.15元(未休年假共147天，9740.83÷21.75×147×200%)。

一审法院认定事实：***自2006年4月1日至2016年1月20日在今创公司济南研发中心从事技术开发工作，双方曾于2006年5月8日签订书面劳动合同一份，合同期限约定为2006年4月1日至2007年3月31日，工作地点为济南。今创公司向***支付2015年12月工资6554.19元。今创公司未支付***2016年1月份工资。***与今创公司劳动关系解除前月平均工资为9537.02元。

2015年11月7日，今创公司作出《关于撤销济南研发中心及人员调整的通知》，内容为：今创公司决定撤销北京办事处、济南研发中心等驻外机构，济南研发中心于2015年11月9日撤销，其业务划归公司常州总部技术部负责。相关人员：***等人转入技术部，工作地点变更为江苏常州。以上人员在收到此通知15日内应到常州总部向总经理殷合宜报到。相关人员因工作地点变动原因发生的探亲、差旅等费用可参照公司相关规定。***等人收到该通知后，回复今创公司：不同意公司对工作地点的变更，双方应协商劳动合同变更事宜。2016年1月1日，今创公司在《齐鲁晚报》刊登公告，载明***已经连续旷工30天以上，要求其于2016年1月20日前到公司报到，逾期不到视为自动离职。2016年5月26日，今创公司作出《解除劳动关系通知书》，通知书主要内容为：***旷工达到30天以上，2016年1月1日公司在齐鲁晚报登报通知你来常州公司总部报到，但你未来报到，根据企业规章制度相关规定，公司决定自2016年1月20日起解除其与单位的劳动关系。

2016年***向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：今创公司支付拖欠工资7825元、未休年休假工资报酬26871.26元、违法解除劳动合同赔偿金194816.67元。该委于2019年2月28日作出济劳人仲案(2016)446号-1、济劳人仲案(2016)446号-2仲裁裁决书，裁决：今创公司支付***2014年未休年休假工资报酬8769.67元、2015年未休年休假工资报酬13154.51元、违法解除劳动合同赔偿金190740.4元，驳回了***的其他仲裁请求。***不服上述仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。今创公司不服上述仲裁裁决，起诉至常州经济开发区人民法院。

另查明，2015年3月1日至2016年5月31日期间，济南市最低工资标准为1600元/月。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。上述法律对劳动者的劳动权作了明确规定。而企业作为以营利为目的的市场主体，为应对瞬息万变的市场情况，需要综合运用各种方式，对企业的内部资源进行及时有效的调整，以更好的应对市场竞争，创造企业利润，经营自主权成为企业的必须。

劳动者的劳动权和用人单位的经营自主权两者不可偏废，如果过于强调劳动者的劳动权，用人单位动辄得咎，会影响企业的生产经营效率和用工管理秩序，加大企业用工成本，降低企业的市场竞争力，最终也将损害劳动者的利益；如果过于强调企业的自主经营权，则劳动者有可能完全沦为企业创造利润的工具，本来弱势的地位更加弱势，自身的价值与合法权益得不到应有的保障。因此，应当平衡劳动者的劳动权与用人单位的自主经营权。

就工作地点的变更而言，应区分同城与异地。劳动者至异地工作往往引起家庭生活的不便，异地调动对劳动者利益造成实质性的影响，工作地点的异地变更应征得劳动者的同意。今创公司将济南研发中心撤销后，要求***到江苏常州工作，这属于工作地点的异地变更，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化”的情形，今创公司将***的工作地点变更至异地，应征得***同意，***已明确表示不同意到常州地点工作，致使劳动合同无法履行，双方未就劳动合同变更达成协议，若今创公司欲解除与***的劳动关系，应依法而行。今创公司径行以***旷工为由将其辞退，显属违法，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向***支付违法解除劳动合同赔偿金，计190740.4元(9537.02元/月×10个月×2倍)，故对***的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。

***要求今创公司补发2015年12月及1月1日至1月20日工资，今创公司主张***未提供劳动，不应支付其所述工资差额。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。参照上述规定，***未能提供正常劳动系今创公司将济南研发中心撤销所致，不能归因于***，今创公司2015年11月7日决定撤销济南研发中心，并向***支付2015年12月工资6554.16元，该工资高于济南市同期最低工资标准的70%，***再要求今创公司补发该月工资差额，于法无据，一审法院不予支持。今创公司未支付***2016年1月1日至1月20日期间的工资，应予以补发746.67元(1600元×70%÷30天×20天)，故对***的该部分诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。

关于未休年假工资，***主张的未休年休假工资报酬期间不明，且济劳人仲案(2016)446号-1仲裁裁决书仅对***2014年、2015年的未休年休假工资报酬进行了处理，故一审法院亦仅对***2014年度、2015年度的未休年休假工资审理。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。今创公司辩称已安排***休完年假，但未提供证据予以证实，一审法院对今创公司该答辩意见不予采信。今创公司未安排***休带薪年假，应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定向***支付带薪年假工资差额部分。***2006年4月1日入职今创公司，其2014年度应休年假天数为10天，今创公司应支付该年度未休年休假工资8769.67元(9537.02元÷21.75天×10天×200%)；2015年度应休年假天数为10天，今创公司应支付该年度未休年休假工资8769.67元。***要求今创公司按147天计算其未休年休假工资，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳，故对***的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告今创科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2016年1月份工资746.67元；二、被告今创科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***违法解除劳动关系赔偿金190740.4元；三、被告今创科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2014年度未休年假工资8769.67元；四、被告今创科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2015年度未休年假工资8769.67元；五、驳回原告***超出部分的诉讼请求；六、驳回原告***其他诉讼请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告今创科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另，***与今创公司签订的《劳动合同书》第六条约定，劳动(聘用)合同依法签订后，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。

本院认为，关于是否支付经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条规定，工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，变更劳动合同内容需要用人单位和劳动者双方协商一致。用人单位调整工作地点的行为是否合法，关键要看用人单位的调整是否会对原劳动合同的履行产生实质性影响。若用人单位调整劳动者的工作地点，给劳动者履行原劳动合同造成了实质影响，需经双方协商一致变更工作地点。本案中，今创公司要将***的工作地点调整至常州市，但***系济南人，入职地点及入职后的工作均在济南市，让其到常州工作必然给***生活带来影响。且双方劳动合同约定“劳动(聘用)合同依法签订后，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。”今创公司变更劳动合同约定的工作地点，并未按双方劳动合同约定书面通知***，并得到***同意变更的书面答复，且***明确表示不同意变更工作地点，故今创公司未与***就工作地点的变更协商一致。今创公司单方决定变更工作地点，并以***未到新工作地点报到为由，根据今创公司规章制度解除双方劳动关系，构成违法解除劳动合同。今创公司应当支付经济赔偿金。双方对一审判决认定的经济赔偿金的计算方式均无异议，本院予以维持。

关于是否应支付***2016年1月1日至1月20日工资的问题。因济南研发中心被撤销，致***未正常提供劳动。《山东省企业工资支付规定》（2006年7月31日山东省人民政府令第188号）第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”自2015年12月至2016年1月20日双方劳动关系解除，***未再正常提供劳动，根据上述规定，今创公司应向***支付2016年1月1日至1月20日期间的基本生活费。今创公司对一审判决的生活费计算方式无异议，一审判决并无不当。

关于未休年休假工资的问题，未休带薪年休假工资属于劳动报酬，应适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。国务院批准、国家统计局发布的《关于工资组成总额的规定》第10条规定：“特殊情况下支付的工资包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据该规定，劳动报酬中“特殊情况下支付的工资”包括因产假、事假、探亲假、定期休假等原因而按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资，而年休假也可视为“定期休假”的一种，因此带薪年休假工资可归于“特殊情况下支付的工资”之类，属于劳动报酬的一种。（2）《带薪年休假条例》第5条第3款规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”按照该规定，该《带薪年休假条例》在制定中也明确定义年休假工资为“工资报酬”。因此，综合以上理由，本院认为，年休假工资属于劳动报酬的一种，应适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。双方均认可解除劳动关系的时间为2016年1月20日，***于2016年提起仲裁，并未超过仲裁时效。今创公司应支付***2014年、2015年的未休年休假工资。今创公司主张***已经休完年休假，但其并未提交证据证实，本院对其主张不予支持。今创公司对一审认定的计算方式无异议，一审判决并无不当。

综上所述，今创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人今创科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙红岩

审判员　　许海涛

审判员　　何菊红

二〇二〇年七月十四日

书记员　　李　环