某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终7926号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月26日出生，汉族，住寿光市。

委托诉讼代理人：刘树刚，山东北泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊峡山城市建设投资开发有限公司，住所地：潍坊市峡山生态经济发展区太保庄街道驻地。

法定代表人：林涛，董事长。

委托诉讼代理人：王萍，山东求是和信律师事务所律师。

原审原告：***，男，1973年3月21日出生，汉族，住潍坊市。

原审被告：潍坊大兴建筑有限公司，住所地：潍坊高新区东风东街419号(清宁花园第3号沿街楼三楼304室)。

法定代表人：郎需顺，董事长。

上诉人***因与被上诉人潍坊峡山城市建设投资开发有限公司（简称峡山城投）、原审原告***、原审被告潍坊大兴建筑有限公司（简称大兴建筑）、建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2021)鲁0704民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判峡山城投在欠付工程款范围内支付***诉请的工程尾款(质保金)252787.15元；诉讼费用由峡山城投承担。事实和理由：一审过程中，峡山城投在判决书P3页承认涉案工程没有结算，并对工程款的支付情况进行了虚假陈述。在由峡山城投委托山东世纪华都工程咨询有限公司就涉案工程审计的工程总价款是5055743.06元，我方实际收到的工程款数额为2779939.28元，甲方供材金额为921280元，峡山城投实际尚欠工程款数额为1354523.78元。一审判决中峡山城投陈述其支付的工程款数额为三千多万元，远超峡山城投的委托鉴定出的涉案工程的总价款，明显属虚假陈述，与实际情况不符。在（2019）鲁07民终7505号民事判决书P8载明，峡山城投出具说明两份，自述涉案工程“已完成审计定案，根据合同约定的付款节点，现我公司应支付大兴公司工程款总额的95%，扣除我公司已支付工程款35136350.6元，剩余应支付工程款约为400039.28元。”根据峡山城投的上述自述，剩余5%的质保金并不在其自述应支付工程款400039.28元之内，事实是峡山城投尚未结算，并没有支付剩余的质保金。所以***所诉称的工程尾款(工程质量保证金)252787.15元应当由峡山城投承担偿还责任。峡山城投承认没有对涉案工程进行结算，在我方实际收到的工程款项及甲供材总额比涉案工程的审计结果少1354523.78元的情况下，在（2019）鲁07民终7505号庭审中在峡山城投自认未支付剩余的5%质保金的情况下，峡山城投应当对其已付清工程款的主张承担举证责任。由于峡山城投作了虚假陈述，一审法庭没有对其付款情况进行调查，也没有要求峡山城投提供已付清的证据，直接出判决，导致峡山城投得以逃避其应当承担的法律责任。

峡山城投辩称，1、依据潍坊中院（2019）鲁07民终7505号关联案件的判决书已查明的事实，上诉人系借用大兴建筑的资质，与我公司签订了工程合同，上诉人系实际的承包人，应当依法履行与被上诉人的合同义务，并承担责任，因此上诉人应对被上诉人是否欠付工程款承担举证责任。2.双方目前在甲供材工程逾期违约责任、保修维护服务等方面均存在争议，上诉人至今也未与被上诉人结算完毕，不能确定发包人是否欠付工程款的基本事实，因此上诉人主张我公司在欠付工程款范围内逾期承担连带责任的条件不成就，请求驳回上诉，维持原判。

***陈述意见为，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、大兴建筑支付***工程款252787.15元，利息3784.79元，以上共计256571.94元(自2020年9月3日起，暂计算至2021年1月20日，之后的利息以252787.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日)；2.峡山城投在欠付工程款范围内向***承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，***变更第一项诉讼请求中的利息数额为：判令***、大兴建筑支付***工程款252787.15元，利息6298.96元，以上共计259086.01元。

一审法院认定事实：峡山区望仙埠社区住宅楼项目系峡山城投建筑开发的，峡山城投将该工程发包给大兴建筑施工。2012年4月8日，峡山城投公司与大兴建筑签订《多层住宅楼施工补充协议》，补充协议对工程名称、建筑面积、承包方式、承包范围、工程结算方式等内容进行了约定，其中协议第十条约定：“工程款拨付……（7）第七阶段：工程竣工验收合格后90天内双方结算审计完毕，从结算完毕之日起30日内发包人向承包人支付至工程结算价款的95%，留取工程总造价的5%作为质量保修金（保修期满后无息返还）；因承包人原因不能按时结算完毕则结算期及工程结算价款的支付顺延。……十二、其他11.保修范围和期限按国家标准执行……”2012年10月10日，***（甲方、发包人）与***、田华（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，合同载：“工程款支付：按照大合同（建设单位峡山城投与施工单位大兴建筑）付款方式拨付工程款，甲方不予截留及挪用，详见大合同。（按照实际完成工程量和城投结算（或割算）比例拨付工程款）。”合同签订后，***组织人员对涉案工程进行了施工。

另查明（一），***作为原告以***、大兴建筑、峡山城投为被告于2016年9月29日向法院提起诉讼，要求1.***、大兴建筑支付***工程款及利息暂计3000000元；2.峡山城投在欠付工程款范围内向***承担付款责任；3.诉讼费由被告负担。法院作出（2019）鲁0704民初2231号民事裁定书，裁定驳回起诉，***不服，提起上诉。潍坊市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）鲁07民终4423号民事裁定书，指令坊子区人民法院审理。坊子区人民法院依法通知田华为原告参加诉讼，并于2019年8月26日作出（2019）鲁0704民初2404号民事判决书，判决：一、被告潍坊大兴建筑有限公司、***支付原告***、田华工程款915591.04元，于本判决生效后十日内付清；二、被告潍坊大兴建筑有限公司、***支付逾期付款利息（以915591.04元为基数，自2018年9月2日起计算至实际给付之日止，按年利率4.75%计算）给原告***、田华，于本判决生效后十日内付清；三、被告潍坊峡山城市建设投资开发有限公司在欠付工程款400039.28元范围内对原告***、田华承担支付责任，于本判决生效后十日内付清;四、驳回原告***、田华的其他诉讼请求。***不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2020年6月8日作出（2019）鲁07民终7505号民事判决书，判决：一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院(2019)鲁0704民初2404号民事判决；二、潍坊大兴建筑有限公司、***支付***工程款915591.04元，于判决生效后十日内付清；三、潍坊峡山城市建设投资开发有限公司在欠付工程款400039.28元范围内对***承担支付责任，于判决生效后十日内付清;四、潍坊大兴建筑有限公司、***支付逾期付款利息（以781514.28元为基数，自2015年10月31日起计算至实际给付之日止；以134076.76元为基数，自2018年9月2日起计算至实际给付之日止；以上分别以781514.28元、134076.76元为基数利息的计算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给付***，于判决生效后十日内付清；五、驳回***的其他诉讼请求。该判决书已生效。在（2019）鲁07民终7505号民事判决书中第13页法院认为载“***与***、田华于2012年10月10日签订建设工程施工合同，依合同***、田华系本案适格的原告，但田华在起诉后，又撤回起诉，并向一审法院出具情况说明，明示本案城投公司、大兴公司、***尚欠的全部工程款归***所有，田华不再分配剩余工程款，不参加本案诉讼，系对自己民事权利的处分，故法院对***上诉称其系适格的原告上诉理由，予以支持。一审法院仍将田华列为本案的权利人欠当，法院予以纠正。”判决书第14页载“***施工完毕后，2015年10月30日，大兴公司以施工单位名义在工程竣工报告上加盖印章，该报告中大兴公司一栏载明“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续”字样，监理单位亦在该报告上加盖印章，项目总监理工程师在该报告上签名，该栏载明“监理意见：经预验收，该工程已完成设计和合格约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续”字样。该报告能够证明***施工的安装工程通过了竣工验收……”

另查明（二），***主张根据以上生效判决，***施工的工程总造价为5055743.06元，被告尚未支付工程款（质保金）252787.15元。***、大兴公司对***主张的数额无异议，峡山城投主张因工程未最终审计，支付了判决书确定的付款义务，其他没法结算。

另查明（三），***、大兴建筑向法院提交民事反诉状两份，要求***支付涉案工程审计费80407元、支付涉案工程欠付的农民工工资26000元、维修费3050元，并由***提供涉案工程总款等值的发票。

一审法院认为，根据（2019）鲁07民终7505号民事判决书，***、田华负责安装的工程审定结算值为5055743.06元，根据合同约定，工程造价的5%（252787.15元）作为质保金，在保修期满后无息返还。关于工程款付款方式及时间，根据峡山城投和大兴建筑签订的合同十二.11条约定“保修范围和期限按国家标准执行”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第（三）项，当事人要求返还质保金的期限为“因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”。根据（2019）鲁07民终7505号民事判决书第14页记载的事实，本案推定大兴建筑提交竣工验收报告的时间2015年10月30日，至***本案起诉时间2021年3月9日，已经超过了质保金保留期限，***主张***、大兴建筑支付剩余工程款即质保金的诉讼请求法院予以支持。关于***主张的利息，法院认为，双方并未明确约定质保金的返还日期，且合同明确约定，期满后无息返还，因此，对***主张的利息，无事实和法律依据，法院不予支持。关于***要求峡山城投在欠付工程款范围内承担付款责任的问题，法院认为，***未有证据证明峡山城投欠付大兴建筑工程款，因此，对***的该项诉讼请求，法院不予支持。关于***在答辩意见中主张的，应通知田华作为***参加诉讼的问题，法院认为，（2019）鲁07民终7505号民事判决书已明确田华放弃本案工程款的分配，不参加诉讼，是对自己民事权利的处分，并对一审法院将田华作为权利人的行为予以纠正，故，***要求田华参加诉讼，无事实和法律依据，法院不予支持。关于***、大兴建筑提起的反诉，法院认为，本案已经潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终7505号民事判决书认定，***、田华系实际施工人，在田华并非本案当事人的情况下，***、大兴建筑否仅对***一人提起反诉，有待商榷。因此，法院认为，***、大兴建筑的反诉不宜在本案中一并审理，***、大兴建筑可另行主张。

综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告***、潍坊大兴建筑有限公司支付原告***剩余工程款（质保金）252787.15元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5149元，减半收取计2574元，由原告***负担38元，由被告***、潍坊大兴建筑有限公司负担2536元。

二审中，上诉人***提交大兴建筑出具的证明一份，用以证明***所诉的工程质量保证金确实没有支付，工程已经验收合格，也已实际使用多年，不存在质量问题。被上诉人峡山城投质证称，对该证据内容的真实性不予认可，大兴公司与本案审理结果有直接的利害关系，其出具的证明本身不具有可信性。上诉人本身就系借用大兴公司的资质，我公司从未见过大兴公司的人员，既没有与我公司进行过审计结算，也没有履行相关的维修保养义务。***对该证据予以认可。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是被上诉人峡山城投应否在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中***系以大兴建筑名义与峡山城投签订施工合同后将涉案工程转包给***进行实际施工，***向***、大兴建筑主张欠付的工程质保金，依据充分，应予维持。

上诉人***主张被上诉人峡山城投应在欠付工程款范围内承担付款责任，但在一审和二审中，***、大兴建筑均未提供充分证据证明峡山城投欠付大兴建筑工程款，故该上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理5149元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月二十八日

书记员　　王　旭