云南某某建筑工程有限公司新平分公司与新平某某建材贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民事判决书 （2023）云0427民初1294号 原告：云南某某建筑工程有限公司新平分公司，营业场所：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1989年8月1日生，彝族，住云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。代理权限：特别授权代理。 被告：新平某某建材贸易有限公司，住所地：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，云南新宇律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年12月6日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州牟定县，代理权限：特别授权代理。 原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司诉被告新平某某建材贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年8月8日立案后，依法适用普通程序分别于2023年11月23日、12月28日公开开庭进行了审理，原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司的负责人***及其委托诉讼代理人***，被告新平某某建材贸易有限公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.由被告支付原告工程款128648.18元及违约金39370.66元，共计168018.84元；2.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。事实及理由：2022年9月25日，原、被告双方签订了一份工程合同，被告将新平县戛洒镇戛洒小红山建筑材料加工及堆放场地10某配电工程承包给原告施工，合同约定了工期、工程款总价、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，原告按照合同约定完成了工程项目，但被告未按合同约定按时支付原告工程款，被告欠原告工程款393706.62元。经原告催要工程款未果，原告拆回了变压器，工程费用发生了变化，故原告要求被告支付工程款128648.18元及违约金39370.66元，特起诉至人民法院，望判如所请。 被告辩称，1.被告不认可原告主张的工程款，因为案涉工程并没有通过验收通电，原告没有完成施工，原告的主张没有事实和法律依据；2.被告不应当承担违约责任，因为原告没有完成工作，被告未支付款项不构成违约；3.被告未收到原告方的催款通知，被告公司变更股东及法定代表人，之前的法定代表人***已经退出公司，原告主张权利一直联系的是***，公司对该事情并不知情。 原告针对其诉讼请求，向法庭提交了以下证据： 1.一份营业执照复印件、一份身份证复印件，欲证明原告的基本情况和适格的主体资格； 2.一份《戛洒小红山建筑材料加工及堆放场地10某配电工程合同》复印件，欲证明原、被告签订合同并约定权利义务及工程总价款为393706.62元的事实； 3.一份投标报价复印件、一份投标报价一览表，欲证明原告实际施工的工程量及清单； 4.一份《新平某某建材贸易有限公司10某配电工程施工图设计》、一份云南某某有限责任公司高压客户供电方案答复书，欲证明原告施工是按云南某某有限责任公司高压客户供电方案答复书的方案做的； 5.一份微信聊天记录（30页），欲证明原告已将基础完工，被告未按合同约定支付100,000元预付款；案涉工程已全部完工，是因为被告未按合同约定支付款项，才没有正常通电；原告与被告共同认定投标报价； 6.一份营配信息表（38页），欲证明原告已对案涉工程完工，并验收通电； 7.一份收据，欲证明10某配电工程施工图设计费用5000元是由原告支付给玉溪某某有限公司； 8.一份微信转账截图（5张），欲证明原告已支付案涉工程的基础施工费用10,000元； 9.申请证人***出庭作证，欲证明***对箱变基础施工产生费用13000元，已支付10000元，未付3000元。 经质证，被告对原告提交的证据1没有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，提出该报价是原告单方制作；对证据4的证明目的不予认可，提出从证据看不出原告是按施工图纸进行施工的；对证据5不予认可；对证据6不予认可，系原告单方制作；对证据7不予认可，提出不是正式发票；对证据8不予认可，提出证据反映不出款项用途。对证人***当庭陈述的内容，原告某甲公司提出已向证人支付10000元，尚欠3000元费用是事实；被告某乙公司未发表质证意见。 被告某乙公司针对其辩解，向法庭提交了以下证据： 1.一份营业执照复印件、一份法定代表人身份证明原件，欲证明被告的基本身份情况； 2.申请证人***出庭作证，欲证明合同签订的情况及案涉工程的建设情况、工程款变更、支付等。 经质证，原告对被告提交的证据1没有异议。对证人***当庭陈述的内容，原告提出证人陈述的是事实，合同约定基础完工支付100000元预付款，基础做完后被告说资金困难，让原告把变压器拉到现场后付全款，原告把变压器拉倒现场又说安装完后付全部款项，被告没有付款也一直没有通电，***和原告协商过通电再付款，但是原告没有同意；被告某乙公司没有提出异议。 当事人围绕其诉讼请求提交了证据，本院组织进行了举证、质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合查明的事实予以综合认定。 本院经审理认定事实如下：云南某某建筑工程有限公司有电力工程施工总承包资质，原告系云南某某建筑工程有限公司的分公司。2022年9月25日，原、被告签订《戛洒小红山建筑材料加工及堆放场地10某配电工程合同》，约定：1.被告将其戛洒小红山建筑材料加工及堆放场地10某配电工程建设项目发包给原告施工；工程地点位于新平县某某村委会；开工日期为2022年10月1日，实际开工时间以进场为准，工程竣工日期为2022年11月1日，工期32天；一次性通过供电部门验收。2.原告根据方案设计及施工图纸施工，进行项目设备、材料的采购、安装及用电报批手续，具体范围以供电局批复为准。3.工程采用固定总价包干形式进行分包，最终含税价款为393706.62元，原告将设计图纸等手续报批完成，箱变基础浇筑完成后，被告支付原告预付款100000元，剩余款项在验收完成通电后扣除3%的质保金，一天内结清，保修期为一年。4.任何一方不按合同约定履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定要求的均视为违约，应向守约方支付合同总价的10%作为违约金，造成损失的，还应赔偿守约方的损失。签订合同后，原告于2022年10月组织人员进行施工，完工后于2022年11月14日向***通过微信发送了《竣工资料》《互感器试验报告》《客户避雷器》《新平某某建材贸易有限公司营配信息表》。被告至今未向原告支付任何款项。原告多次向被告索要工程款未果，在该工程未经验收通电的情况下，原告拆走了箱变变压器及多数设备、材料，只有少部分设备、材料留在施工现场。原告为施工请云南某某电力设计院有限公司设计了施工图，并支付了设计费5000元。原告在施工期间雇请***浇灌变压器基础及回填，产生费用13000元，已支付10000元，尚欠***3000元。庭审中，原告明确表示其不愿意再继续履行合同，请人民法院依法判决支持其损失。 本院认为，原、被告于2022年9月25日签订的《戛洒小红山建筑材料加工及堆放场地10某配电工程合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应当遵守。 一、原告主张由被告支付工程款128648.18元的请求是否能成立。原告多次向被告索要工程款未果，在未经验收通电的情况下，自行拆走了大部分电力设备、材料，现原告按照投标的价格主张其未拆走部分电力设备、材料的损失，但其提交的证据不能证实其实际损失，经法庭向原告释明举证责任后，原告不愿申请对工程造价进行鉴定，故原告主张的该部分工程款不予支持；原告雇请***对箱变基础进行施工，基础还能继续使用，原告申请***出庭作证，证实***应得的费用为13000元，该费用本院予以支持；原告主张的设计费5000元，提交了施工设计图、收款收据予以证实，系必然发生的费用，本院予以支持；原告主张的竣工资料费，因未提交证据予以证实，故不予支持。综上，应由被告支付原告工程款13000元、设计费5000元，共计18000元。 二、原告要求被告支付违约金393706.66元的请求是否能成立。案涉合同约定违约方应向守约方支付合同总价的10%作为违约金，造成损失的，还应赔偿守约方的损失。被告提出其未按照约定支付预付款100000元是双方协商后，原告同意变更付款时间，被告没有违约的意见，原告对被告提出的意见不予认可，被告仅申请了证人***出庭作证，所提交的证据不足以证实双方协商后变更了预付款的付款时间。被告未按照约定向原告支付预付款100000元，有违约行为，也直接导致合同不能继续履行，应当支付违约金，结合被告的违约行为造成的后果，原告在未经协商自行拆走箱式变压器等设备的事实，本院酌情支持违约金30000元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条、第五百八十五条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告新平某某建材贸易有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司工程款13000元； 二、由被告新平某某建材贸易有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司设计费5000元； 三、由被告新平某某建材贸易有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司违约金30000元； 四、驳回原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3660元，由原告云南某某建筑工程有限公司新平分公司负担2614元，被告新平某某建材贸易有限公司负担1046元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年十二月二十九日 书记员***