亿利阿拉尔生态科技有限公司、北京英诺格林科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)兵01民终168号

上诉人(原审被告)：亿利阿拉尔生态科技有限公司，统一社会信用代码916590023999000858，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市花桥镇十一团步行街M115，

法定代表人：杜美厚，公司董事长。

委托诉讼代理人：倪文学，男，亿利阿拉尔生态科技有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京英诺格林科技有限公司，统一社会信用代码911101087693650684，住所地北京市丰台区南三环西路28号院中林置业大厦A座301号。

法定代表人：徐斌，公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘振方，北京福鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁苑荃，北京福鼎律师事务所律师。

上诉人亿利阿拉尔生态科技有限公司（以下简称“亿利生态公司”）因与被上诉人北京英诺格林科技有限公司（以下简称“北京英诺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院(2019)兵0103民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亿利生态公司的委托诉讼代理人倪文学、刘冬梅与被上诉人北京英诺公司的委托诉讼代理人刘振方、宁苑荃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿利生态公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审的一切诉讼费用。事实与理由：其一、本案程序违法。该案系独任审理，一审于2020年6月2日出具判决书，审限长达9个月，已超过民事诉讼法规定的三个月，存在程序违法。其二、一审认定事实不清，将被上诉人未按合同约定履行构成违约、被上诉人履行债务不符合约定，上诉人有权拒绝其履行要求、72小时性能考核指标未达到约定标准，双方约定付款条件尚未成就等事实未予认定。

北京英诺公司答辩称，被上诉人依法履行了合同义务，设备经过测试，并验收合格，上诉人应向被上诉人支付尾款，请依法驳回上诉，维持原判。

北京英诺公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告项目款11,990,000元及违约金2,184,000元（自2016年7月19日起，按照每日人民币2000元暂计至2019年7月31日止），本金加违约金共计14,174,000元；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、原、被告于2016月4月5日签订《总承包合同》，该合同主要约定：第一部分总承包工程合同协议书，协议双方：发包方：亿利生态公司（以下简称业主方），承包方：北京英诺公司（以下简称承包方）；1、工程概况：工程名称：沙漠生态治理350万吨／年盐碱地苦咸水淡化处理回用工程项目；工程地点：项目位于新疆兵团第一师阿拉尔市

团生态建设及生态产业示范区内的荒地上，处于第一师十一团垦区范围内，水厂拟建在一片区3万亩地块内，内有1400亩沼泽地；工程总承包范围：工程总承包内容包括但不限于：350m3/a苦咸水淡化项目界区红线外（参见技术协议附件）1米范围内所有工程内容的地质详勘、场平、基础处理、工程设计、设备及材料采购，包含消防、照明、监控系统等公用工程、设备制造监造、运输装卸保存、建筑施工、道路及地面硬化、绿化、安装调试（包含消防系统）、投料试车、试运行指导、性能考核、装置验收、对发包方人员培训、技术指导竣工验收的所有工作。参加由发包方主持的装置性能考核，并保证装置的生产性能满足本技术规范书及附件相关章节中的要求。本工程为EPC（设计、采购、施工）工程总承包交钥匙工程，以及50米以内的与厂区主干道同等质量的厂区外道路无缝对接。2、总承包合同金额：合同含税固定不变总价为：23,980,000元。其中，设计费980,000元，承包方向业主方开具技术服务增值税“专用”发票，设备费13,500,000元，承包方向业主方开具设备增值税“专用”发票，土建工程8，500,000元，安装工程1,000,000元，承包方向业主方开具建安发票，属于5月1日以后的工程部分开具增值税“专用”发票。3、工期：进场日期：合同签订后一周内，如有变化具体开工日期以业主书面通知为准。承包方收到业主方本项目全部预付款后100天，水处理装置具备全线投运条件。4、质量：质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据，因承包人原因质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。第二部分合同条件，十一、业主接收工程，工程的土建、安装竣工后，由承包方发起竣工验收申请，业主组织专家、监理、承包方等方面人员进行的竣工试验并验收合格后，由业主对该工程接收。业主接收工程后签发接收证书，起算工程质保期。因业主方单方面原因无法正常施工，在货到现场180天后自动视为验收完成。在业主方正常使用设备超过12个月时，也自动视为验收完成。十五、合同价款与付款，15.1合同价格，本工程承包方工作范围内的固定含税合同价格为23,980,000元。15.2付款方式：（1）总承包合同生效，业主在收到承包方提交的相当于合同价款的5%的履约保函和等额收据后5日内，向承包方支付合同总价的20%，计4,796,000元作为预付款；（2）承包方具备主要设备发货条件，并提供等额收据5日内支付合同总价款的10%，计2,398,000元作为提货款;（3）主要设备到达甲方指定地点验收合格并提供等额发票（含之前未提供的增值税专用发票）后5个日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计4,796,000元作为到货款；（4）剩余50%款项计11,990,000元在72小时性能考核达到合同规定指标后均分36个月按月无息付款。即在性能考核达到合同规定指标日的次月开始，业主每月25日前向承包方支付333,055.56元，连续支付36个月。如发生付款逾期，每逾期一日，业主向承包方支付违约金2000元/日。二、原、被告双方签订《总承包合同》当日另行签订了《术协议》，该协议是对总承包合同中技术部分的补充约定，主要内容为：一、工程概述，本期工程拟从总排干渠取水，经处理后得到淡水，进行生态种植回灌农田，本期工程处理苦咸水规模为年350万立方米，日处理10000立方米。项目采用EPC模式，包含红线内所有建设内容及占地70亩蒸发塘。二、设计基础资料，2.1设计水量和水质，设计处理能力为420立方米/小时。原水包括2部分，总排干渠的苦咸水和厂区下的地下苦咸水。2.3.2公用及辅助工程，（1）给水工程，施工现场所需的水由业主提供至施工场地指定地点。项目紧靠第一师十一团垦地，水利基础设施较为完善，可以直接引干渠的地表径流水（稍加处理）作为项目施工水源。取水点不超过施工场地200米范围。施工人员的饮用水由供方自行解决。设备取水从总排干渠取水，取水量不小于420t/h,然后通过钢骨架塑料复合管输送至界区内（输送管线由业主负责接入到调蓄水池进口处），取水泵站业主自行建设提供；（4）供电，施工现场所需的电由业主提供至施工场地指定点，取电点离本项目施工场地不超过300米，电源要求380V/3ph/50Hz,带零线。生产用电采用10kV供电，电源引自沙昆线110KV输变电线路，由业主接入厂区变压器进电口。三、原告与被告签订《总承包合同》和《技术协议》后，原告即按合同约定于同年4月18日开工，被告于同年4月20日通过银行转账方式向原告支付工程预付款4,796,000元。原告于同年4月30日开始土建施工，被告于同年6月20日通过银行转账方式向原告支付提货款2,398,000元，原告在收到该款后于同年6月30日将本案涉及项目的主体设备发至施工现场。同年7月15日、19日，被告分别在两份《设备到货确认单》上签字确认。因合同约定主要设备到达指定地点验收合格并提供等额发票后5日内，被告需向原告支付合同总价的20%，即4,796,000元，但被告未按合同约定付款，因此，原告于同年9月5日给被告发出《工作联系函》，内容主要为“我公司于2016年4月5日与贵公司签订的《总承包合同》，于2016年4月30日开始土建施工，于2016年6月30日主体设备发至施工现场，并于2016年8月31日开始通水、通电进入调试阶段，但到目前为止贵公司还未付我公司合同15.2（3）条设备到货款（详见合同15.2（3）条）。为不影响工程的顺利进行，请贵公司尽快支付合同到货款4,796,000元。”被告收到该函后，其项目负责人杨某某于次日签字确认，未提出异议，并在同年9月7日向原告通过银行转账方式支付到货款1,000,000元。同年9月19日，原告再次向被告发出《工作联系函》，该函主要内容“2016年8月31日进行临时水电开始调试、多介质过滤器已经过反洗、正洗调试，但到目前为止贵公司的正式水电还未能达到系统正常调试、运行要求，无法进行系统整体调试且合同到货款4,796,000元至今未能支付完整。为不影响工程的整体调试验收，请贵公司尽快完善系统通水、通电、付款等条件，如因贵公司正式水、电及付款引起的工程延误，我公司不承担任何责任，给贵公司带来不便还请谅解。”被告收到该函后，其项目负责人杨某某于次日签字确认，未提出异议。同年10月9日，原告再次向被告发出《工作联系函》，该函主要内容为“到目前为止贵公司的正式水电还未能达到系统正常调试、运行要求，无法进行系统整体调试且合同到货款4,796,000元至今未能支付完整，还有3,796,000元未能支付。已严重影响我公司工程的正常开展，尚有厂里地面硬化、道路水池外墙、照明、监控、消防等已无法进行，目前天气已冷，再不抓紧施工厂里地面硬化、道路等今年将无法继续施工。请贵公司尽快协调安排支付剩余3,796,000元工程货款，如因贵公司支付原因引起施工队停工及工程无法整体交工，导致的工程二次复工等一切损失将由贵公司承担。”被告收到该函后，其项目负责人杨某某于同年10月11日签字确认，并提出“单机、联动调试期间，可以采用深井水与临时电进行调试。”同年10月20日，被告通过银行转账方式向原告支付到货款500,000元。同年10月24日，原、被告双方在被告公司办公室召开“项目联动调试运行及冬季停机维护协调会”，该会议双方达成的主要一致意见：本项目主要为了灌溉地而设置，现已具备调试运行条件，但考虑到已过灌溉期，为减少冬季维护所带来风险及成本，待明年灌溉期来临时在商量调试事宜。同日，被告通过银行转账方式向原告支付到货款500,000元。同年11月21日，原、被告双方及监理单位三方在被告办公室召开“项目停工及停工期间的安全维护协调会”，该会议最终确定：停工后由被告负责对现场安排专人留守值班，保证现场物品安全。同年11月22日，原、被告双方及监理单位对本案涉及项目进行完工确认，并由三方在《工程完工确认单》上签字盖章，该确认单上在完成内容项下确认的为：土建工程：除道路及围墙大门以外的所有项目已完成，安装工程：除监控、照明、电子屏、消防系统外的所有项目已安装完成。被告项目负责人杨某某在确认单位处标注“待EPC工程全部完工后，组织验收。”2017年1月31日，被告通过银行转账方式向原告支付到货款600,000元，同年3月23日，被告通过银行转账方式向原告支付到货款1,000,000元。第二年4月10日，经原、被告双方协商一致，开始对本案涉及项目进行调试，并于同年5月20日共同出具《设备调试报告》，该报告中的6：运行结果:6.1：从4月20日到5月18日两套反渗透总共运行时间172.9小时，淡水外供泵供水：28662吨，其中反渗透产生：21093.8吨，勾兑水：7568.2吨:6.2：反渗透设备运行期间运行压力，产水量，产水水质均处于平稳状态，无明显变化。该报告上被告项目负责人杨某某签字确认并标注“调试结果属实。”调试期间，被告于4月21日通过银行转账方式向原告支付到货款1,196,000元。至此，被告向原告完全支付完到货款4,796,000元，剩余50%的款项计11,990,000元，按合同约定，被告应在72小时性能考核达到合同规定指标后均分36个月按月无息付款，即在性能考核达到合同规定指标日的次月开始，被告每月25日前向原告支付333，055.56元，连续支付36个月。即被告应从2017年6月开始向原告支付项目款，暂支付至原告向本院主张权利之日，即本院受理本案之日，也就是被告需向原告从2017年6月开始支付至2019年9月，共计28个月，合计支付项目款共计9,325,555.68元，逾期付款产生的违约金共计1,530,000元。

一审法院认为，原、被告双方签订的《总承包合同》、《技术协议》均系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制规定,应为合法有效,双方当事人应当依据诚实信用原则全面履行各自合同义务。根据合同约定，亿利生态公司应当在72小时性能考核达到规定指标后均分36个月无息付款，从性能考核达到合同约定指标日的次月开始，每月25日前向北京英诺公司支付333，055.56元，连续支付36个月。本案在审理过程中，根据庭审调查查明的事实可知，2017年5月20日,原、被告双方对设备已经进行了172.9小时性能测试，并签署了设备调试报告,被告未对该测试报告提出异议，故其应当按照合同约定从2017年6月开始每月25日前向原告支付工程款333，055.56元，结合案件实际履行情况及客观事实，依法酌情确认工程款暂计算至原告向本院主张权利之日，即暂计算至2019年9月，共计28个月，合计9，325，555.68元（333，055.56元×28个月），该款符合合同约定的付款条件,故对原告要求被告向其支付工程款9，325，555.68元的请求,依法予以支持，对于其他部分的工程款，依法不予支持。被告辩称，本案EPC工程项目中的采购设备未提交质量检测报告单、出厂合格证书、出厂检验记录单、出厂测试报告单，且未经验收，采购工程设备未经安装调试运行，采购设备未予通过72小时性能考核，消防系统未施工完毕和安装调试，公用工程部分未施工，无业主确认完工确认书，工程项目未竣工验收交付业主。对该辩解意见中的采购设备未提交质量检测报告单、出厂合格证书、出厂检验记录单、出厂测试报告单，且未经验收的意见，依法认为，根据合同8.8条规定，业主代表或监理工程师根据检验、检查或实验结果判定，其工程设备、材料、勘测设计或加工质量不合格或不符合合同规定的，其可拒收上述工程设备、材料、勘测设计或加工质量，拒收应在2个工作日内书面通知承包方，并说明拒收理由，如未能在2个工作日内提出拒收，则视为接受结果。本案中，被告在收到上述工程设备、材料、勘测设计等时，在合同约定的期限内未对设备、材料等提出任何异议，故应视为其验收合格。另根据合同第11条约定，因业主方单方面原因无法正常施工，在货到现场180天后自动

视为验收完成，本案中，因被告未按合同约定提供水电条件，导致工程无法正常施工，也可按合同约定在货到现场180天后自动视为验收完成，故被告的该项答辩意见不符合事实及法律规定，本院不予采纳；对被告辩解意见中采购工程设备未经安装调试运行，采购设备未予通过72小时性能考核，依法认为，根据合同第9.8条规定，在承包方货物到运抵现场情况下，暂停施工累计超过180天时，自动视为72小时性能考核验收通过，业主方应该按照合同15.2（付款方式）约定执行，但不可抗力、承包方原因造成的暂停除外。本案中，由于被告未按合同约定提供性能测试需要的水电条件，导致累计停工超过180天，符合合同约定自动视为72小时性能考核验收通过的条件，再结合庭审查明的事实及原告提交的《设备调试报告》等相关证据可知，本案涉及项目已通过72小时性能考核指标，故被告的该意见不符合合同约定及本案客观事实，因此，依法不予采纳；对被告答辩意见中消防系统未施工完毕和安装调试，公用工程部分未施工，无业主确认完工确认书，工程项目未竣工验收交付业主，依法认为，根据合同约定，支付尾款50%的条件是72小时性能考核达到规定指标，双方当事人在庭审中对此付款条件也予以认可，故该辩解意见不是抗辩其不支付工程款的事由，依法不予采纳。对于被告抗辩原告未施工完毕部分的内容，双方可另行协商解决或者另案主张。关于原告主张从2016年7月19日起按每日2000元计算违约金至2019年7月31日止共计2，184，000元的诉讼请求。依法认为,被告于2017年6月起未按照合同约定全面履行付款义务,构成违约,应当支付违约金,根据合同15.2付款方式中的约定，如发生付款逾期，每逾期一日，业主方需向承包方支付违约金2000元/日，故本案被告从2017年6月26日开始逾期付款，原告主张暂计算至2019年7月31日止，共计765天，违约金共计1，530，000元(2000元/日×765日)。对于原告主张超出部分的违约金,依法不予支持。被告辩称，其不构成违约，不符合本案客观事实，依法不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款之规定，判决：一、被告亿利阿拉尔生态科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性向原告北京英诺格林科技有限公司支付工程款9,325,555.68元及逾期付款违约金1,530,000元，合计10,855,555.68元：二、驳回原告北京英诺格林科技有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点，1、一审程序是否违法；2、上诉人应否向被上诉人支付欠付工程款、违约金及具体数额。

关于一审程序是否违法。该案立案后，因上诉人申请鉴定、疫情等原因，一审法院在系统中相应扣除了审限，除应扣除的时间外，一审实际在审限内审结，并未影响实体结果。且最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。一审中并无上述情形发生，故上诉人主张一审判决程序违法，应发回重审，缺乏法律依据，依法不予支持。

关于上诉人应否向被上诉人支付欠付工程款、违约金及具体数额。上诉人与被上诉人签订的合同系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。现根据合同约定及一审查明的事实，双方约定的付款条件已成就，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付相应的工程款，因上诉人在合同约定的期限内未向被上诉人支付工程款，存在违约，应当支付相应的违约金。一审对工程款及违约金数额认定并无不当，本院依法确认。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费86933.33元，由上诉人亿利阿拉尔生态科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　敏

审 判 员　　王　绯

审 判 员　　张　婕

二〇二一年十月二十七日

法官助理　　陈凡亮

书 记 员　　陈鑫铃