南京江原安迪科正电子研究发展有限公司与连云港市胜威房产经纪有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终119号

上诉人（原审被告）：南京江原安迪科正电子研究发展有限公司，住所地南京江宁区科学园乾德路5号8号楼（紫金方山）。

法定代表人：罗志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫卫新，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷丹玫，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港市胜威房产经纪有限公司，住所地连云港市海州区通灌南路旺角名座603办公。

法定代表人：颜仕亮，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月24日生，汉族，住江苏省南京市。现羁押于江苏省句容监狱二监区。

上诉人南京江原安迪科正电子研究发展有限公司（以下简称安迪公司）因与被上诉人连云港市胜威房产经纪有限公司（以下简称胜威公司）、***买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人安迪公司委托诉讼代理人闫卫新、雷丹玫，被上诉人***参加诉讼。被上诉人胜威公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人安迪公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回胜威公司全部诉求；2.一、二审诉讼费用由胜威公司承担。

事实和理由：一、本案一审程序不合法，一审法院在没有通过监所向***转交诉讼文书的前提下直接使用公告送达，违反了《民事诉讼法》的规定，导致***没有参加诉讼致使本案事实没有查清。被上诉人***因犯合同诈骗罪，于2017年10月20日被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑六年六个月，本案立案受理时（2018年4月8日）被上诉人***己在江苏省句容监狱服刑。根据《民事诉讼法》第九十条，受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。一审法院首先应当通过江苏省句容监狱向被上诉人***转交诉讼文书。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，只有受送达人***下落不明，或者通过江苏省句容监狱转交无法送达的，才可以使用公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。本案一审法院没有通过江苏省句容监狱向被上诉人***转交诉讼文书，也没有在案卷中记明未经监所转交而直接公告送达的原因，而是直接以被上诉人***下落不明为由于2018年5月8日在《江苏法制报》公告送达，程序违法。其导致的直接后果是本案的基本事实没有查清。

二、一审认定事实不清，证据不足。一审法院没有查清本案涉案合同的标的物香烟是否交付、交付的数量是多少、谁是收货经手人等案件的基本事实。一审判决认定，2015年12月18日、2015年12月19日，上诉人（甲方）与被上诉人胜威公司（乙方）签订2份销售合同，约定乙方向甲方销售苏烟，货款计38000元；付款期限为2015年12月29日。2016年1月1日、2016年1月4日上诉人（甲方）与被上诉人胜威公司（乙方）再次签订2份销售合同，约定乙方向甲方销售苏烟，货款计111750元；付款期限为2016年1月10日。本案中，被上诉人胜威公司提供了4份销售合同，未查清双方是否真实的签订了合同，合同是否己经履行、苏烟是否交付，交付时间、交付方式和交付数量是什么、通过什么方式的物流送达的、收货人是谁、有没有交货的相关证据等，一审法院没有查清涉案的基本事实，直接判决上诉人承担还款及违约责任，事实不清，证据不足。

三、涉案合同的签订实质上是被上诉人胜威公司被***诈骗，应由***承担刑事责任和相应的民事责任，一审法院判决要求上诉人承担责任是错误的。2017年10月20日，被上诉人***被南京市玄武区人民法院认定犯合同诈骗罪。南京玄武区法院审理查明，2016年3月至4月间，***虚构南京江某安某正电子研究发展有限公司即我公司（本案上诉人）需要采购烟酒的事实，先后三次从被害人王某处采购了共计价值人民币55180元的烟酒，后给付部分货款，实际骗得价值人民币15000元的财物。***向案外人王某虚构上诉人需要采购烟酒的事实，以上诉人的名义与王某签订烟酒买卖合同，从王某处采购烟酒，后仅支付部分货款，该行为被南京市玄武区认定为合同诈骗罪。同样在本案中，***采用惯用的手段，以上诉人的名义与胜威公司签订香烟买卖合同，***于2014年3月28日到2016年3月31日在上诉人行政部门担任行政专员及驾驶员职务，无对外采购及签订合同的权限，系盗用上诉人公章。如果***收到了胜威公司交付的香烟，但没有向其支付货款，其行为己经构成了合同诈骗罪,犯罪行为人应该对其合同诈骗行为所造成的经济损失承担刑事和民事责任，而不由上诉人承担。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。因此，一审法院应将本案移送公安机关处理，驳回胜威公司的诉讼请求。上诉人也准备到公安机关报案，本案涉及的刑事责任和民事责任都应由***承担。退一步讲，即使***不构成犯罪，其行为也是个人行为是一种无效代理。一审法院认为***2016年4月8日出具内容为“2016.4.8号止共欠武阳烟款拾伍万贰仟元”欠条给胜威公司的行为系职务行为，并据此认定上诉人应当承担相应的法律责任是错误的。首先，该份证据落款中的“欠款人”为“***”而非上诉人，其次，该欠条出具时间为2016年4月8日，而欠款人***已于2016年3月31日从上诉人处离职。其三，涉案的四份《销售合同》总金额为149750元，且合同中未约定其他任何费用，而该份欠条的欠款金额为152000元。以上分析表明，该份欠条与本案没有关联性，不能证明上诉人应向胜威公司承担支付货款的责任。

四、本案涉案香烟买卖合同违反烟草专门特许经营的强制性法律规定，为无效合同，一审判决认定“原、被告之间形成的买卖合同法律关系合法有效，应受法律保护”是错误的。1.《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。烟草销售属于国家特许经营的行业，《烟草专卖法》第十六条规定，经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。己经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。本案中，根据工商登记信息，被上诉人胜威公司的经营范围为：房地产经济；企业管理；二手房买卖；房产信息咨询服务。烟草销售超越了胜威公司的经营范围，胜威公司未取得烟草专卖零售许可证，其签订香烟买卖合同的行为违反了《烟草专卖法》关于烟草销售属于国家特许经营的规定，合同当然无效，因此。一审判决认定涉案合同有效是错误的。2.涉案合同因违反法律强制性规定而无效，一审法院判决上诉人承担违约责任错误。根据《合同法》第五十六条，无效的合同自始没有法律约束力。所以一审判决上诉人承担违约责任，给付被上诉人货款149750元及滞纳金14975元，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回胜威公司全部的诉讼请求。

被上诉人胜威公司二审未作答辩。

被上诉人***辩称，案件至今我不清楚细节，胜威公司我不了解，与我发生买卖关系的是武阳，涉案标的金额并不全是买卖烟草得出的。我和武阳是初中同学，自2010年至判刑均有资金往来，既有合伙做生意，也有借款，我向他借款都约定利息，152000元欠条是本金和利息总和，既有货款也有借款和利息。在我本人被侦查期间，我向公安机关供述过，诈骗的款项有3万元给了武阳，还的就是本案欠条的3万元，微信有还款记录。关于本案四份销售合同，因我和他之间有资金往来和合作关系，持续时间较长，就还款方式产生分歧，他知道我在上诉人处任职，为了保障债务实现，要求我做相应金额的合同，就是本案四份合同，合同签订后陆续在还款，具体金额不清楚，本案四份合同与上诉人无关，本案承担责任的也应是我本人。

胜威公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令安迪公司、***偿还货款149750元；2.判令安迪公司、***按照合同约定每天支付合同总价值1%的滞纳金赔偿胜威公司；3.诉讼费用由安迪公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年12月18日、2015年12月19日，胜威公司（乙方）与安迪公司（甲方）签订销售合同二份，约定：乙方向甲方销售苏烟，货款计38000元；付款期限为2015年12月29日。2016年1月1日、2016年1月4日，胜威公司（乙方）与安迪公司（甲方）再次签订销售合同二份，约定：乙方向甲方销售苏烟，货款计111750元；付款期限为2016年1月10日。上述四份合同均约定：如甲乙双方因客观原因无法正常履行合同，在首先征得对方同意的情况下，双方可签订本合同的附加文本，用于修改本合同的部分条款，或协商解除本合同。否则违约方将每天支付合同总价值1%的滞纳金作为赔偿，滞纳金总数不超过合同总金额的10%。2016年4月8日，***出具内容为“2016.4.8号止共欠武阳烟款拾伍元贰仟元”欠条给胜威公司。***至今未付。

一审法院认为，双方之间形成的买卖合同法律关系合法有效，应受法律保护。关于安迪公司辩称合同无效的意见，一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。案件中，虽然烟草销售不在胜威公司的经营范围，但胜威公司出售香烟的行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的销售合同合法有效。

关于胜威公司要求安迪公司、***偿还货款149750元及滞纳金的诉讼请求，一审法院认为，第一，安迪公司确认四份销售合同中加盖的为其公司的公章，且在甲方代表处签名的***在签订合同时亦为安迪公司的员工，故***向胜威公司出具欠条的行为系职务行为，安迪公司应当承担相应的法律责任。现安迪公司尚欠胜威公司货款149750元，其行为已构成违约。因此，对于胜威公司要求安迪公司偿还货款149750元的诉讼请求，一审法院予以支持。第二，关于胜威公司主张的滞纳金，依据合同约定“违约方将每天支付合同总价值1%的滞纳金作为赔偿，滞纳金总数不超过合同总金额的10%”，故安迪公司应当给付胜威公司滞纳金149750×10%=14975元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：一、安迪公司于判决生效之日起十日内给付胜威公司货款149750元及滞纳金14975元，合计164725元；二、驳回胜威公司的其他诉讼请求。案件受理费3295元、公告费600元，共计3895元（胜威公司已预交），由安迪公司负担，于判决发生法律效力后十日内给付胜威公司。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实中除认定的“2016年4月8日，被告***出具内容为‘2016.4.8号止共欠武阳烟款拾伍万贰仟元’欠条给原告。”事实有误外，一审判决认定的其它事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一、涉案四份《销售合同》是否有效；二、安迪公司是否应向胜威公司支付涉案烟款。

关于争议焦点一。本院认为，涉案四份《销售合同》均系无效合同。理由：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案胜威公司营业执照载明的经营范围为房地产经济；企业管理；二手房买卖；房产信息咨询服务，故胜威公司与安迪公司签订的本案买卖烟草的《销售合同》系胜威公司超越经营范围订立的。而烟草批发、零售属于国家特许经营的范围，因此，胜威公司在未取得法律规定的烟草专卖批发或零售许可证的情况下与安迪公司签订的本案四份烟草《销售合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，均系无效合同。

关于争议焦点二。本院认为，胜威公司无权要求安迪公司给付烟款。理由：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案胜威公司要求安迪公司给付货款，但安迪公司称并未收到胜威公司给付的货物，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，而胜威公司在本案一、二审诉讼中均未提交有效证据证明其向安迪公司交付过涉案四份《销售合同》中约定的香烟，应认定胜威公司未向安迪公司交付过本案香烟，故本案不存在《销售合同》被认定无效后安迪公司向胜威公司返还香烟或折价补偿的问题，因此，对胜威公司要求安迪公司给付货款的诉讼请求，本院不予支持。关于胜威公司一审提交的落款日期为2016年4月8日的《欠款》欠条，本院认为，该欠条中载明的债权人为武阳，落款欠款人处只有***个人签字，欠条中并未涉及胜威公司和安迪公司，且***自认该欠条中所涉欠款系其个人欠武阳个人的债务，因此，在安迪公司对该欠条不予认可的情况下，本院认为该《欠款》欠条应认定为***与武阳之间的约定，与本案胜威公司和安迪公司没有关联性，故对胜威公司主张以该《欠款》欠条为依据要求***承担法律责任的诉讼请求，本院亦不予支持。

因无证据证明涉案四份《销售合同》已经实际履行，故对于上诉人要求将本案移送公安机关处理的要求，无事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，因二审出现了***陈述这一新的证据，结合各方举证情况，能够证明安迪公司的上诉请求成立，故一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初2527号民事判决；

二、驳回连云港市胜威房产经纪有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费3295元、公告费600元，共计3895元，二审案件受理费3295元，合计7190元，均由被上诉人连云港市胜威房产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　任　慧

审 判 员　　曹守军

审 判 员　　周文元

二〇一九年三月二十八日

法官助理　　李文晓

书 记 员　　张　敏

法律条文附录

一、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

三、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。