某某、青岛港口装备制造有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁02民终13640号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月21日出生，汉族，住山东省青岛市市北区福建路16号1号楼3单元703户。 委托诉讼代理人：***，山东国人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛港口装备制造有限公司，住所地山东省青岛市市北区港寰路58号甲全幢层1号候工楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人***与上诉人青岛港口装备制造有限公司因劳动争议一案，均不服山东省青岛市市北区人民法院（2022）鲁0203民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销青岛市市北区人民法院作出的(2022)鲁0203民初5630号民事判决，依法判令青岛港口装备制造有限公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金374272.60元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审庭审中，***主张青岛港口装备制造有限公司未通知工会即解除与***的劳动合同，系违法解除劳动合同。青岛港口装备制造有限公司未予否认，亦未提供证据证实其已经履行该义务，应当认定青岛港口装备制造有限公司系违法解除劳动合同。2.一审庭审中，***主张青岛港口装备制造有限公司未提前一个月通知***，未额外支付***一个月工资，未向***出具解除（终止）劳动合同报告书，且至今未为***办理人事档案转移手续，未移送***的人事档案，即解除与***的劳动合同，系违法解除劳动合同。青岛港口装备制造有限公司未予否认，亦未提供证据证实其已经履行上述义务，应当认定青岛港口装备制造有限公司系违法解除劳动合同。3.青岛港口装备制造有限公司以劳动合同主体变更为由要求与***重新签订劳动合同，但提供的新劳动合同文本中关于工作地点的约定条款（第四条）与***、青岛港国际股份有限公司港机分公司所签订的劳动合同文本中关于工作地点的约定条款（第二条）有重大变更(将原约定的工作地点青岛市变更为新约定的工作地点青岛、日照、烟台、威海、潍坊等)，并以如果拒绝签订新劳动合同即解除***的劳动合同为由意图变更劳动合同主要条款，其行为应当认定为对***进行欺诈、胁迫的行为。***不同意变更劳动合同主要条款并要求按照原劳动合同条款重新签订劳动合同，青岛港口装备制造有限公司拒绝并据此解除与***的劳动合同，应当认定系违法解除劳动合同。4.青岛港口装备制造有限公司的设立是青岛港国际股份有限公司的企业分立行为，不存在客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的事实。根据《关于青岛港国际股份有限公司设立青岛港口装备制造有限公司的说明》以及青岛港口装备制造有限公司的工商登记情况、青岛港国际股份有限公司港机分公司的工商登记情况，可以看出，青岛港国际股份有限公司港机分公司是青岛港国际股份有限公司的分支机构，不具备独立法人资格。青岛港国际股份有限公司决定将该分公司的业务、人员、资产整体划转至新设立的青岛港口装备制造有限公司，从而成立具备独立法人资格的公司即青岛港口装备制造有限公司，系明显的企业分立行为。根据青岛港口装备制造有限公司在仲裁答辩状中自认“绝大多数员工都重新签署了新劳动合同，工资待遇、社保等未受任何影响”的情形，可以看出不存在客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的情况。二、一审法院适用法律不当。1.青岛港口装备制造有限公司未通知工会即解除与***的劳动合同，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条的规定，应当依法判令青岛港口装备制造有限公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金。2.青岛港口装备制造有限公司对***进行欺诈、胁迫意图变更劳动合同主要条款的行为，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款、第三十八条第五款的规定，应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。3.青岛港口装备制造有限公司未提前一个月通知***，未额外支付***一个月工资，未向***出具解除（终止）劳动合同报告书，且至今未为***办理人事档案转移手续，未移送***的人事档案，即解除与***的劳动合同，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十四条、第八十九条的规定，应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。 青岛港口装备制造有限公司辩称，一、***与青岛港口装备制造有限公司之间未建立劳动合同关系，青岛港口装备制造有限公司对于***不存在违法解除劳动合同的情形，不应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”根据青岛港口装备制造有限公司一审庭审提交的证据可以证实，青岛港国际股份有限公司港机分公司已于2022年1月28日经青岛市市北区行政审批服务局准予注销，***与青岛港国际股份有限公司港机分公司之间的劳动合同因用人单位注销而合法终止。二、青岛港口装备制造有限公司有积极意愿与***签署劳动合同，关于工作地点也符合***要求；但因***单方面原因未予同意签署，该情形与青岛港口装备制造有限公司无关，依法不应由青岛港口装备制造有限公司承担不利后果。青岛港口装备制造有限公司成立后所制作的制式劳动合同模板包含多个工作地点，可根据员工情况进行选择。青岛港口装备制造有限公司曾就劳动合同签署事宜与***沟通，包括工作地点问题青岛港口装备制造有限公司已向***进行告知，可以明确唯一地点并在此基础上签署相应劳动合同。但***无合理理由拒绝与青岛港口装备制造有限公司签署劳动合同，双方未就形成劳动关系达成一致。三、***在劳动合同关系终止前一年月平均工资为7166元，***的主张缺乏事实依据。根据青岛港口装备制造有限公司一审庭审提交的“***工资发放明细”等证据，可以证实***劳动合同终止前的具体工资情况，依法应按照该标准计算经济补偿。 青岛港口装备制造有限公司上诉请求：1.撤销青岛市市北区人民法院作出的(2022)鲁0203民初5630号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：***未提供有效证据证明此前的工作年限应连续计算，应承担举证不能的不利后果。***自2013年12月1日起与青岛港国际股份有限公司港机分公司订立劳动合同，其经济补偿金计算年限应自该日期起算，其虽称在青岛港务局已连续工作25年零9个月，但并未提供有效证据证明其此前的工作单位及工作年限应连续计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、六十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，***未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。 ***辩称，青岛港口装备制造有限公司的上诉理由没有依据，举证责任在青岛港口装备制造有限公司。 ***向一审法院起诉请求：依法判令青岛港口装备制造有限公司向***支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金374272.60元。 青岛港口装备制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令青岛港口装备制造有限公司不构成违法解除合同；2.依法判令青岛港口装备制造有限公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金107963.25元；3.本案诉讼费用由***负担。 一审法院认定事实：***自1996年11月起至青岛港务局中港公司工作，后在港务局的关联企业间进行了调动，其中1996年11月至2001年11月由青岛港务局中港公司为其投缴社会保险、2001年12月至2011年8月由青岛港（集团）有限公司大港分公司为其投缴社会保险、2011年9月至2013年11月由青岛港（集团）有限公司港机厂为其投缴社会保险、2013年12月至2021年5月由青岛港国际股份有限公司港机分公司为其投缴社会保险、2021年6月至2021年7月由青岛港口装备制造有限公司为其投缴社会保险。2013年12月1日，***与青岛港国际股份有限公司港机分公司签订《劳动合同》一份，该合同约定：“合同期限为无固定期限，工作地点为青岛市”。2020年10月，因青岛港国际股份有限公司内部整合需要，青岛港国际股份有限公司拟重组设立子公司，将青岛港国际股份有限公司港机分公司的业务、人员、资产整体划转至新设子公司（青岛港口装备制造有限公司）。2022年1月28日，青岛港国际股份有限公司港机分公司经青岛市市北区行政审批服务局准予注销。在办理上述两公司整合、划转过程中，青岛港口装备制造有限公司要求***与其重新签订劳动合同，新劳动合同约定青岛港口装备制造有限公司可以调整***的工作地点为青岛、日照、烟台、威海、潍坊及其他业务涉及区域，***对此表示不同意，拒绝签署新劳动合同。青岛港口装备制造有限公司的工作人员对***解释称：“山东港口的文本就是这样的，就是把整个山东港口有港区的地方都写上，不是针对某个人或者某个公司”。***则坚持认为新合同改变了原来合同中关于工作地点的约定，双方未就此达成一致。2021年7月29日，青岛港口装备制造有限公司作出《解除（终止）劳动合同通知书》，决定自2021年7月29日起解除与***的劳动关系，理由为***拒绝签署《劳动合同》。 2022年申请人***以青岛港口装备制造有限公司、青岛港国际股份有限公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金374272.6元”。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出青劳人仲案字（2022）第360号裁决书，裁决：“一、被申请人青岛港口装备制造有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人***违法解除劳动合同赔偿金107963.25元；二、驳回申请人***的其他仲裁请求”。该裁决书下发后，申请人***与被申请人青岛港口装备制造有限公司均不服裁决起诉至一审法院。 一审法院认为，我国法律规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。***原工作单位青岛港国际股份有限公司港机分公司因总公司内部整合需要，将该公司的业务、人员、资产整体划转至青岛港口装备制造有限公司，原青岛港国际股份有限公司港机分公司予以注销。该情形属于客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行。在此情况下，***与青岛港口装备制造有限公司未能就变更劳动合同内容，主要是工作地点达成协议，青岛港口装备制造有限公司因此解除劳动合同，符合法律规定，同时应向***支付解除劳动合同经济补偿金。该补偿金应按照劳动者的工作年限，每满一年支付一个月的工资（该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资），六个月以上不满一年的，按一年计算。***、青岛港口装备制造有限公司均认可***解除劳动合同前12个月的平均工资为7166.72元/月。根据我国法律规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在新用人单位解除劳动合同时，计算经济补偿金的工作年限应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。现***自1996年11月至2021年7月期间一直在港务局的关联企业间调动，其工作年限应连续计算为25年9个月，青岛港口装备制造有限公司未提交证据证明已向***发放了此前的经济补偿，故青岛港口装备制造有限公司应支付***经济补偿金186334.72元（7166.72元/月×26个月）。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：青岛港口装备制造有限公司于判决生效之日起十日给付***解除劳动合同经济补偿金186334.72元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由***与青岛港口装备制造有限公司各负担5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审中，青岛港口装备制造有限公司称其解除与***之间的劳动关系时其未建立工会，***则称其不清楚当时青岛港口装备制造有限公司有无建立工会。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：青岛港口装备制造有限公司解除与***之间劳动关系的法律后果应如何认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，***原系青岛港国际股份有限公司港机分公司的职工，后青岛港国际股份有限公司因内部整合需要重组设立子公司，将青岛港国际股份有限公司港机分公司的业务、人员、资产整体划转至新设子公司青岛港口装备制造有限公司，***据此与青岛港口装备制造有限公司建立劳动关系。因青岛港国际股份有限公司港机分公司将予以注销，青岛港口装备制造有限公司协商与***重新签订劳动合同。因双方未能就变更劳动合同约定的工作地点达成一致，青岛港口装备制造有限公司据此解除与***之间的劳动关系，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除劳动合同的情形，故青岛港口装备制造有限公司应依法支付***经济补偿。***上诉称，青岛港口装备制造有限公司未通知工会即解除与***的劳动合同，未提前一个月通知***，未向***出具解除（终止）劳动合同报告书，也未为***办理档案转移手续，故青岛港口装备制造有限公司系违法解除劳动合同。对此，本院认为，青岛港口装备制造有限公司称其解除与***之间的劳动关系时未建立工会，***则称不清楚公司是否建立了工会，且***亦未提交证据证明双方解除劳动关系时公司建立了工会，故本院对***关于未通知工会的上诉理由不予采信；青岛港口装备制造有限公司未提前一个月通知***解除劳动关系，其应承担的是支付***一个月代通知金的法律后果，而不能据此认定青岛港口装备制造有限公司系违法解除双方劳动关系；***所主张的出具解除（终止）劳动合同报告书、为其办理档案转移手续，系用人单位在解除劳动关系之后的附随义务，而并非解除劳动关系之前的法定程序，***以此为据主张青岛港口装备制造有限公司系违法解除劳动合同亦不成立。 关于计算经济补偿的工作年限问题。***自1996年11月起在青岛港务局中港公司工作，后被调动至多个关联企业从事工作，其社会保险费由青岛港务局中港公司及其关联企业连续缴纳，故***系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。青岛港口装备制造有限公司未提交证据证明其之前的关联用人单位向***支付了经济补偿，故在计算经济补偿的工作年限时，***在原用人单位的工作年限应合并计算为青岛港口装备制造有限公司的工作年限。一审法院对***应得的经济补偿数额计算正确，本院予以维持。 综上，***与青岛港口装备制造有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***与青岛港口装备制造有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月五日 书记员*** 书记员***