某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新02民终398号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年6月6日出生，******建设工程有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：**，新疆瀛华（白碱滩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 原审被告：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区金星路7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2022）新0204民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***，原审被告华***公司的法定代表人***到庭参加调查。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求撤销克拉玛依市白碱滩区人民法院（2022）新0204民初13号民事判决书，改判驳回***的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定******建设工程有限公司新疆分公司与***代***向其工人支付工资合计247，501元，实际***向***垫付除上述金额外，还垫付了保证金10，000元、工伤保险费用6，209元、人工劳务费29，000元、材料费81，090元、租赁钢架板钢管费用5，704元，以上共计132，003元，一审法院没有认定，应从工程款中扣减。二、一审法院委托新疆永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价评估，作出［2022］BC第01号《工程造价鉴定意见书》，该意见书存在计算错误，鉴定费用重复计算。主要是1、2号锅炉房、附属用房***是否施工完毕。***叙述的工程量中包括了***施工部分，故不能依据***单方叙述的工程量计算工程价款。双方均对鉴定意见书有异议的情况下，依法应当重新鉴定。综上，***认为一审判决事实认定不清、鉴定意见书存在错误，请求二审法院查明本案事实，发回重审或依法改判支持***的上诉请求。 ***辩称，对***的上诉请求不认可，其未向***交纳保证金，***亦未向华***公司交纳保证金。对***购买材料的价款不认可，没有这么多。***代***购买工人的工伤保险费用的事实认可，但费用没有那么多，且应各承担一半。2021年9月***代***支付***、***的劳务生活费5，000元，同意在本案扣减。2021年10月4日***代***支付4个大工师傅劳务费4，000元，同意在本案扣减。对***主张的其他垫付费用不认可，也不同意在本案扣减。鉴定结论正确，不应重新鉴定。 原审被告华***公司述称，其认可***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***支付工程款207，259元；2．判令华***公司承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2021年7月27日，***（甲方）与***（乙方）签订《工程劳务合同》约定：1．乙方***承包甲方***承接的重油公司96区新建锅炉房工程；2．工期60天；3．工程采用劳务大清包方式，按照甲方提供的工程施工图纸、会审纪要等有关规定，包人工、材料（辅材）、工具和小型机械、锅炉房红线区域内临时用水用电、施工区域外部防护、施工中乙方工人安全保护用品、工伤保险和劳保福利等一切与分包工程施工有关的内容及费用；4．工程价款及支付方式：两座锅炉房及两座附属房屋建设房屋基础、主体及室内外装饰装修、墙面粉刷、抹灰，地面浇筑混凝土，抹平：700元。支付方式为分段付款，第一次付款节点为两座锅炉房及两座附属房屋基础施工完毕经建设单位验收合格10个工作日内参照已完成工作量75％支付工程进度款，第二次付款节点为两座锅炉房及两座附属房屋主体封顶并通过验收，参照甲方与建设单位合同付款方式为准，顺延10个工作日内支付第二次进度款，第三次付款节点为全部工程通过建设单位验收合格后参照甲方与建设单位合同付款方式为准，顺延10个工作日内支付工程尾款；5．乙方缴纳10，000**约保证金，工程竣工验收完毕后一个月内甲方退还乙方。合同签订后，***遂组织人员进行施工。施工期间，经***与文***分公司***共同签字确认的2021年7月和2021年8月的《工资发放表》显示，2021年7月案涉工程20名施工人员工资总额为40，200元，2021年8月案涉工程33名施工人员工资总额为107，000元。2021年11月18日，***与***因案涉工程劳务费用在白碱滩区矛调中心发生争执，***报警后白碱滩区双环路派出所民警接警处理。同日下午，***在一份《华隆公司九6区重油地面工程2021年劳务工资表》上签名并确认“情况属实”。2021年11月28日***与***共同签字确认的《2021年九6区重油地面工程劳务工资情况》显示，案涉工程7名施工人员的劳务工资为100，301元。同日，***与***对案涉工程***承担的施工项目进行书面确认。案涉工程施工期间，文***分公司代***向其工人合计支付工资247，501元，其中2021年7月支付40，200元、2021年8月支付107，000元、2021年11月28日支付100，301元。一审法院委托新疆永信工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行评估。2022年6月10日新疆永信工程造价咨询有限公司作出新信价鉴字［2022］BC第01号《工程造价鉴定意见书》，认定：1．按***叙述工程量计算，两座锅炉房工程价款为115，023.94元；附属用房工程价款为33，323.56元；箱变基础、变压器基础、锅炉基础、缓冲罐基础、扩容器基础工程价款为118，201.92元；增加2号锅炉房内抹灰工程价款为4，461.82元，总工程价款为271，011.24元。2．按***叙述工程量计算，两座锅炉房工程价款为61，390.9元；附属用房工程价款为33，323.56元；箱变基础、变压器基础、锅炉基础、缓冲罐基础、扩容器基础工程价款为118，201.92元；总工程价款为212，916.38元。3．如果箱变基础、变压器基础、锅炉基础、缓冲罐基础、扩容器基础工程按现行国家定额及地方政府估价表及取费进行计算，其工程价款应为78，334.56元（不在以上总价内）；地面以下防腐含材料费造价为9，002.08元（不在以上总价内）；彩钢板围墙（650＋180米），材料由***回收，造价为19，589.72元（不在以上总价内）；锅炉基础防晒网造价3，453.52元（不在以上总价内）；平整场地面积5823.5㎡，造价4，265.77元（不在以上总价内）。***认为该《工程造价鉴定意见书》中有漏项，漏项为彩钢板围墙、锅炉防晒网、平整场地、地面以下防腐及误工费（其中7、8月份误工费是45，360元，10月份误工费是84，320元），合计是437，002.33元。***认为该《工程造价鉴定意见书》中第5页设备基础系重复计算，地面防腐按照防腐材料费计算，材料是***提供的是包含在内的，彩钢板外围是394米而非650米，平整场地面积5，823.52平方米造价金额不包含在总价内，平整场地是被告施工的，二次结构、模板、砌砖都是***施工的，鉴定意见所作出的价格很模糊。另查，***系******建设工程有限公司法定代表人，***系文***分公司（******建设工程有限公司新疆分公司）负责人。案涉工程发包方为中国石油新疆油田分公司重油公司，承包方为华***公司。2021年9月17日华***公司与文***分公司签订《单项工程协议》，华***公司将案涉工程分包给文***分公司。后******建设工程有限公司法定代表人***以个人名义将案涉工程转包给***，***与***于2021年7月27日签订《工程劳务合同》。2021年10月案涉工程已全部完工后投入使用。2021年12月31日华***公司与文***分公司完成案涉工程的结算，截止2022年1月20日华***公司共支付文***分公司案涉工程款647，729.15元（扣除9％税金后为594，246.92元）。一审法院认为，***与***签订《工程劳务合同》，***将案涉工程转包给不具有资质的***进行施工，该建设工程施工合同违反法律、法规的强制性规定，应属无效合同。***与***之间的建设工程施工合同虽属于无效合同，但***依照约定完成施工，故应当参照合同约定支付工程价款。本案主要焦点为：1．***作为本案被告是否适格；2．案涉工程款的数额如何确定；3．华***公司是否承担连带付款责任。关于***作为本案被告是否适格的问题。***主张其与***于2021年7月27日签订的《工程劳务合同》不是***的个人行为，是***作为文***分公司负责人履行职务的行为，但文***分公司负责人系***并非***，该《工程劳务合同》中载明的合同相对人为***和***，且***事后又以个人名义与***办理工程量确认、劳务费对账确认（2021年11月28日工程量确认及劳务工资发放确认、2021年11月18日劳务费确认），故***将***作为被告要求其支付相应的工程款，并无不当，***作为本案被告主体适格。关于案涉工程款的数额如何确定的问题。经新疆永信工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定后，认定案涉工程已完成的工程量造价为：按***主张的工程量计算造价为271，011.24元，按***主张的工程量计算造价为212，916.38元。***与***就***施工项目范围存在争议，按照双方的合同约定及双方2021年11月28日确认的工程量清单来看，***完成的施工项目有两座锅炉房及附属用房土建、箱变基础、变压器基础、锅炉基础、缓冲罐基础、扩容器基础工、增加2号锅炉房内抹灰、地面以下防腐、钢板围墙（650＋180米）、锅炉基础防晒网、平整场地，***提出案涉工程中的部分工程并非***进行施工，但***并未提交相应证据予以证实。据此，可以认定***已完成的工程量为307，322.33元（工程量造价271，011.24元＋地面以下防腐9，002.08元＋彩钢板围墙19，589.72元＋锅炉基础防晒网3，453.52元＋平整场地4，265.77元）。扣除***代***支付（实际由文***分公司代付）的工人劳务费247，501元后，***应当支付***剩余工程款59，821.33元（307，322.33元－247，501元）。对于***提出因***供应的混凝土等施工材料延误而导致2021年7月至8月产生误工费45，360元、2021年10月产生误工费84，320元，***并未提交相应证据予以证实，一审法院无法确认。对于***提出平整场地、砌砖等系自行施工而非***施工的抗辩，无事实和法律依据，不予采信。关于华***公司是否承担连带付款责任的问题。本案中，华***公司承包案涉工程后，以内部派工形式交由文***分公司施工，后***又将工程交由***管理施工，***与***签订《工程劳务合同》，***进行实际施工。***与***之间具有合同关系，***与华***公司并不存在合同关系，根据合同相对性原则，应由***向***承担相应的合同权利与义务。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定”的规定，本案中华***公司与***并无承担工程款的约定，华***公司亦非案涉工程的发包人。因此，***要求华***公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、***于本判决生效之日起五日内支付***工程款59，821.33元；二、***于本判决生效之日起五日内支付***鉴定费1，450元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2，204元（***已预交），由***负担639元，由***负担1，565元。 本院二审期间，***为了证实其主张，出示如下证据。第一组证据：1-1、2021年7月27日，***向***出具的《欠条》1份；1-2、2021年7月23日，保险公司出具的《雇主责任保险投保人员名册》1份；1-3、2021年8月11日，保险公司出具的《雇主责任保险投保人员名册》1份；拟证明：1-1证明***代***代买工作服、材料等垫付费用10，520元，代交保证金10，000元；1-1、1-2、1-3证明2021年7月23日，***代***购买13个工人的工伤保险费用4，745元，2021年8月11日***代***购买8个工人的工伤保险费用1，464元，关于工伤保险费用共计6，209元。第二组证据：2-1、2021年10月4日，***向***出具的《借条》1份；2-2、2022年1月20日，***的工人***向***出具的《证明》1份；2-3、2022年1月20日，******建设工程有限公司新疆分公司出具的《上海浦东发展银行电子对账单》1份；拟证明：2021年10月4日，***代***垫付4个大工师傅劳务费4，000元，***向***出具《借条》予以证明。2022年1月20日，***代***垫付***劳务费20，000元，***工人***出具《证明》和《上海浦东发展银行电子对账单》可以予以证实。以上***代***垫付人工工资共计29，000元。第三组证据：3-1、2021年8月10日，***签字确认的《**河市厚德建筑机械设备租赁有限公司出租货物清单》2份；3-2、**河市厚德建筑机械设备租赁有限公司出具***租赁钢架板的《证明》3份；拟证明：3-1、3-2证明***在施工涉案工程过程中租赁**河市厚德建筑机械设备租赁有限公司的钢架板、钢管架杆，其中租赁钢架板租赁费为1，167元，钢管架杆租赁费4，537元，共计5，704元，费用是***垫付。第四组证据：4-1、2021年10月18日、2021年10月28日两次送水泥证明；4-2、克拉玛依区苏恒建材店送货单17份；4-3、2022年5月18日，***向克拉玛依区苏恒建材店支付材料费的《中国邮政储蓄银行明细回单》1份；拟证明：2021年10月两次送水泥共计5，200元系***代***支付；2021年7月至11月期间，***代***垫付的购买材料费用共计65，370元。 经***质证，对第一组证据中，认为欠条非其书写，其仅签名，目的是证实东西用于工地；认可两份《雇主责任保险投保人员名册》中的工人是其雇佣，但认为保险费过高，其不应全部承担。对第二组证据中，《借条》的真实性认可，对四个大工师傅的4，000元劳务费无异议，同意从本案扣减。对***出具的《证明》及《上海浦东发展银行电子对账单》的真实性认可，但不同意扣减该笔费用。对第三组证据中，对***签字确认的《**河市厚德建筑机械设备租赁有限公司出租货物清单》真实性认可，但其签字仅表示收到东西，并不代表其租赁这些东西。对《证明》不认可，因为没有其签字，且与其无关。认为第四组证据与其无关。 经华***公司质证，对第一组、第二组、第四组证据认可。对第三组证据中的货物清单认可，3份证明没有***的签字，真实性不予确认。 ***为了证实其主张，出示三张照片，拟证实10月26日撤场时，1、2号锅炉房主体砌筑已三米以上。经质证，***认为，外防护网的照片中，地面上有大量的砖块，可以证实墙体没有砌筑完成，如果墙体砌筑完成的话应该是工完、料尽、场地清；外防护因为有防护网遮挡，无法证实砌筑达到三米以上；关于地面人工拌料的照片也无法证实***完成施工。华***公司认为第一张照片显示砌筑已达三米以上；第二张照片中的混泥土证明不了什么东西，应是搅拌机搅拌，不应该人工搅拌；第三张照片看不出来内容。 经本院审查，对***出示的证据中《欠条》《雇主责任保险投保人员名册》《借条》《证明》《上海浦东发展银行电子对账单》《**河市厚德建筑机械设备租赁有限公司出租货物清单》、有***签字的三张克拉玛依区苏恒建材店送货单、《中国邮政储蓄银行明细回单》的真实性予以采信，其中《借条》载明的4，000元，***认可且同意在本案扣减，对该证据与本案的关联性予以采信，其他费用，***一审未主张，二审双方未协商一致，且***不同意在本案处理，对其他证据与本案的关联性不予认定。对两次送水泥的证明、送货单（除***签字的三张送货单外）、租赁站的三张《证明》等，***提出异议，对上述证据的真实性不予采信。对***出具的照片的真实性予以采信，但上述照片无法证实其实际施工内容，对该证据与本案待证事实之间的关联性不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实依法予以确认。另查，***上诉状主张的垫付费用，一审未主**减，其二审主**减，***仅同意扣减***向***、***支付的劳务生活费5，000元、向4个大工师傅支付的劳务费4，000元，其他费用双方协商未果，***亦不同意在本案扣减。该事实有二审谈话笔录在卷佐证。 本院认为，***与***签订的《工程劳务合同》属无效合同，***依约完成施工，故可参照合同主张工程价款。双方当事人对***代***支付的工人劳务费247，501元无异议，本院予以确认。本案主要焦点为：一、***已完工部分的工程造价如何确定。二、***二审主**减垫付费用能否支持。 关于第一个争议焦点。即***已完工部分的工程造价如何确定。***主张一审法院认定的***的工程量包含其施工量，鉴定结论有误，应重新鉴定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***应举证证实其主张，否则承担不利后果。本案经一审法院委托新疆永信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见书载明双方争议内容。一审法院根据双方的合同约定及2021年11月28日双方确认的工程量清单，确认***完成的施工项目，由此确认***已完成的工程量为307，322.33元并无不当。二审中，***主张其施工项目与一审**不一，且未提交相应证据证实其主张，应自行承担不利后果。即对其主张鉴定意见错误及申请重新鉴定的意见不予支持。 关于第二个争议焦点。即***二审主**减垫付费用能否支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”二审中，***主**减的费用一审并未主张，且***仅同意扣减***向***、***支付的劳务生活费5，000元、向4个大工师傅支付的劳务费4，000元，其他费用双方无法协商，***亦不同意在本案扣减，***可另案处理。故本院扣减***已支付的256，501元（工人劳务费247，501元＋***、***的劳务生活费5，000元＋4名大工师傅的劳务费4，000元）费用后，***仍需向***支付50，821.33元（307，322.33元-256，501元）工程款。 综上，***的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审法院适用法律正确，因二审出现新事实，致本院依法改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第三条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2022）新0204民初13号民事判决第二项、第三项，即“二、***于本判决生效之日起五日内支付***鉴定费1，450元；三、驳回***的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2022）新0204民初13号民事判决第一项，即“一、***于本判决生效之日起五日内支付***工程款59，821.33元”； 三、上诉人***于本判决生效之日起五日内向被上诉人***支付工程款50，821.33元； 四、驳回上诉人***的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2，204元，二审案件受理费1，332元，合计3，536元。由上诉人***负担1，971元；由被上诉人***负担1，565元。 本判决为终审判决。 审判长　李　　 德　　 明 审判员　叶　　　　　　楠 审判员　李　　　　　　萍 二〇二三年一月十八日 书记员　穆耶赛尔依力哈尔