新疆某科技有限公司、新疆某电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）新23民终2653号 上诉人（原审被告）：新疆某科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 法定代表人：吴某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，奇台县古城乡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：新疆某电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：庞某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人新疆某科技有限公司因与被上诉人新疆某电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2024）新2325民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据及理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆某科技有限公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2024）新2325民初1013号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1．新疆某电力工程有限公司于2024年4月9日开庭时诉讼请求为支付剩余工程款524853.95元及支付违约金70855元，当时法庭辩论程序终结，新疆某电力工程有限公司于2024年8月又提出变更诉讼请求，已超过民事诉讼法规定的变更诉讼请求时间，违反法定程序。2.双方签订的是固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定，一审法院支持新疆某电力工程有限公司的鉴定申请，程序违法。二、新疆某电力工程有限公司在合同期内只完成了第一阶段大部分工程，其自行停止第二阶段工程的施工，也未主动申请新疆某科技有限公司顺延工期。新疆某电力工程有限公司两次函告要求新疆某科技有限公司确定是否开工及开工时间只是为了掩盖其未按期完成合同约定工程的手段，新疆某科技有限公司认为没有答复的必要，是否开工及开工时间由新疆某电力工程有限公司自行决定。一审以新疆某科技有限公司没有答复新疆某电力工程有限公司的函告认定案涉合同解除条件成就，属适用法律错误。三、双方签订的《补充协议》第三条明确约定：在合同履行过程中，本协议未尽事宜全部按2021年5月签署的《新疆某科技有限公司10KV．变配电工程施工合同》执行。即新疆某电力工程有限公司应按照合同约定先完成第二阶段工程并全部交付新疆某科技有限公司后，新疆某科技有限公司才支付工程款。工程未完成，新疆某科技有限公司有权不支付工程款，一审判令新疆某科技有限公司支付工程款错误。 新疆某电力工程有限公司辩称，第一，一审法院认定事实清楚。新疆某电力工程有限公司两次发函前就已多次催促新疆某科技有限公司进行第二阶段工程施工，但其均置之不理，双方约定的期限届满日为2021年10月20日，至今已3年多，新疆某科技有限公司未履行合同义务，不组织开展第二阶段施工，拒不支付到期工程款，直至强制执行阶段才将到期的2240000元工程款支付，上述情形符合解除合同的情形。第二，一审程序合法。新疆某电力工程有限公司于一审法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，且仅对诉讼金额变更，不涉及诉讼请求种类的变更，没有侵犯新疆某科技有限公司的任何权益。新疆某电力工程有限公司根据双方确认的工程量申请对工程价款进行鉴定，一审法院就鉴定结果组织双方质证并发表质证意见，并根据鉴定结论及相关证据作出判决符合程序规定。第三，新疆某电力工程有限公司申请执行新疆某科技有限公司一案，新疆某科技有限公司不履行生效判决确定的给付义务，经催告仍不支付案涉工程款及商议第二阶段施工事宜，案涉生猪养殖项目应于2024年10月竣工，经现场核实，该项目不具有竣工可能，且基础工程建设不完善，配套的第二阶段电力设施亦不具有施工基础，致使合同目的无法实现，故新疆某电力工程有限公司有权主张解除合同，要求新疆某科技有限公司支付剩余工程款及违约金。 新疆某电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司签订的合同；2.判令新疆某科技有限公司向新疆某电力工程有限公司支付剩余工程款524,853.95元，本案审理过程中新疆某电力工程有限公司变更此项诉讼请求为：判令新疆某科技有限公司向新疆某电力工程有限公司支付剩余工程款697,422.66元；3.判令新疆某科技有限公司向新疆某电力工程有限公司支付延迟付款的违约金70,855元（524,853.95元×0.5‰×270天），本案审理过程中新疆某电力工程有限公司变更此项诉讼请求为：判令新疆某科技有限公司向新疆某电力工程有限公司支付延迟付款的违约金94,152元（697,422.66元×0.5‰×270天），并支付自2023年12月20日起至新疆某科技有限公司实际清偿之日止的违约金；4.本案诉讼费、保全费、送达费等诉讼费用由新疆某科技有限公司承担。 一审法院认定事实：2021年5月20日，新疆某电力工程有限公司（承包人）与新疆某科技有限公司（发包人）签订《新疆某科技有限公司10KV变电工程施工合同》，合同约定：…二、工程承包范围：1.包工包料；2.本工程分为两个阶段。第一阶段，按照发包人要求完成报装，并根据供电方案答复单进行设计、出图；所有架空导线所涉主材（导线、砼杆、金具、配件等）采购及安装调试；一台2进8出环网柜基础及主材采购和安装调试。箱变基础及主材采购和安装调试。上述环网柜与箱变的电缆采购敷设与安装调试。第二阶段的5台箱变基础与配套35口电缆井和所有管沟部分土建工作；验收送电交钥匙工程。本阶段所有工作内容于2021年6月9日之前全部完成并送电（所有架空导线部分和一台2进8出环网柜及一台箱变在第一阶段完成安装调试送电，用于基建施工用电，其余5台箱变的安装调试送电在第二阶段完成）。第二阶段：1.5台箱变采购与安装调试；2.5台箱变的电缆采购及安装调试；3.验收送电交钥匙工程。…五、合同价款：5.1经发包人指定的新疆永信工程造价咨询有限公司审定的本工程造价为5,595,822.31元（后附审定造价）。5.2经发包人与承包人最终协商，确定本工程价款为：伍佰陆拾万元整。5.3合同价格形式：固定总价合同，不审计、不决算。合同双方确认生效后工程总价不做任何调整。…八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付款项，若未能按照约定付款，每迟延一天按照日息万分之五支付违约金。合同落款处加盖新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司印章，双方法定代表人签字。合同签订后，新疆某电力工程有限公司进行了施工。2021年6月9日新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司双方签订《工程设备移交单》，内容为：“我公司按照交钥匙工程模式，承接贵公司生猪养殖项目高压供电工程，按照建设单位要求，在前期完成电力手续报装、签订供电方案答复单、施工图纸设计审核工作的基数上，已完成约2.5公里高压架空线路、一台2进8出环网柜及基础、一台箱变及基础、5台箱变基础及配套35口电缆井和电缆管沟部分的采购安装与建设任务。为保证基建项目及时用电，现将已竣工送电的约2.5公里高压架空线路与高压电缆及管沟、2进8出环网柜一台（暂用于施工用电的）箱变一台、以及建成的5台箱变基础与35口电缆井和相应电缆管沟部分移交给贵公司，上述所有设备与土建项目一切正常、运行良好，其质保期从送电移交次日算起。请予以签收确认。建设单位：新疆某科技有限公司（加盖公司印章），吴某（加盖私章），公司代表孙某签字；施工单位：新疆某电力工程有限公司（加盖公司印章），公司代表***签字”。新疆某科技有限公司分别于2021年6月15日给新疆某电力工程有限公司支付200000元，于2022年1月20日支付300000元。2023年1月15日，双方签订《补充协议》，主要内容：“一、2023年3月15日前，甲方一次性支付给乙方2240000工程款（前期支付的500000工程款不扣除），剩余工程款2023年3月20日前双方共同协商最终付款日期，签订协议。二、若双方未按照此协议履行相关义务，双方共同协商或通过法律途径解决。三、其他条款：在合同履行过程中，本协议未尽事宜全部按2021年5月签署的《新疆某科技有限公司10KV变配电工程施工合同》执行。四、本补充协议与2021年5月签署的《新疆某科技有限公司10KV变配电工程施工合同》具有同等法律效力。落款处双方加盖公司印章”。因双方就剩余工程款金额及具体支付方式未能协商一致，新疆某电力工程有限公司起诉至法院请求处理。本案审理过程中，新疆某电力工程有限公司申请对其施工的新疆某科技有限公司10KV变配电项目已完工工程造价进行鉴定，经一审法院委托，由兆新项目管理有限公司于2024年9月4日做出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）土建部分：721,729.94元；（二）电气安装部分：2,658,037.38元。另查明，2022年9月30日新疆某电力工程有限公司工作人员向新疆某科技有限公司法定代表人以微信方式发出《关于支付第一阶段工程款的函》，载明“截止2022年9月30日贵公司共计支付我单位工程款500000元整，并一直未通知我单位进行第二阶段施工。供电方案已过期，且人、材、机的价格也不稳定如需继续履行第二阶段工程请提前2个月书面通知，双方在根据实际情况重新洽谈。”新疆某科技有限公司对该通知未做回复。2023年12月4日，新疆某电力工程有限公司向新疆某科技有限公司以邮寄方式发出《关于明确第二阶段工程施工及支付第一阶段剩余工程款事宜的函》，载明：“我单位已于2021年6月9日前完成第一阶段所有工作内容，并与贵公司签署移交单。我单位已于2022年9月30日《关于支付第一阶段工程款的函》中明确告知因贵公司长期未通知我单位履行第二阶段工程，供电方案已过期，且人、材、机的价格也不稳定如需继续履行第二阶段工程请提前2个月书面通知，双方根据实际情况重新洽谈，贵公司一直未书面通知我单位进行洽谈。现我单位再次书面致函：1.贵公司于收到本函3日内向我单位以书面形式复函，协商第一阶段剩余工程款付款日期；2.贵公司于收到本函3日内向我单位以书面形式复函，明确是否对第二阶段工程机械施工，若施工，告知我单位具体的开工日期。”新疆某科技有限公司于2023年12月6日收到该通知后，未对新疆某电力工程有限公司做进行回复。再查明，2023年10月新疆某电力工程有限公司将新疆某科技有限公司起诉至一审法院，要求新疆某科技有限公司支付补充协议已经确定的工程款2,240,000元及利息，一审法院于2023年11月24日作出（2023）新2325民初5441号民事判决书，判决：“一、被告新疆某科技有限公司于本判决生效之日起二十日内向新疆某电力工程有限公司新疆某电力工程有限公司支付工程款2,240,000元及利息26,880元，两项合计2,266,880元，并以欠款2,240,000元为基数，自2023年7月16日起至实际履行之日止按照年利率3.65%计算利息。二、驳回新疆某电力工程有限公司新疆某电力工程有限公司的其他诉讼请求。”新疆某科技有限公司不服该判决，向昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉，2024年1月12日该公司撤回上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2024年1月12日作出（2024）新23民终73号民事裁定书，裁定：准许新疆某科技有限公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。新疆某科技有限公司于2024年6月向新疆某电力工程有限公司履行了（2023）新2325民初5441号民事判决书确定的付款义务。一审法院认为，新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司自愿签订《新疆某科技有限公司10KV变电工程施工合同》，双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律行政法规的禁止性规定，故该合同合法有效。合同签订后，新疆某电力工程有限公司已在约定期限内履行了第一阶段的施工任务并将工程交付新疆某科技有限公司，新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司共同在《工程设备移交单》上盖章确认，新疆某科技有限公司亦向新疆某电力工程有限公司支付了部分工程款，故新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司双方均已各自履行了合同约定的部分义务。新疆某电力工程有限公司分别于2022年9月30日、2023年12月4日两次函告新疆某科技有限公司，要求其明确第二阶段是否开工及开工时间，新疆某科技有限公司均未作出回复。故新疆某电力工程有限公司要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于解除时间，应按照一审法院起诉状送达给新疆某科技有限公司之日即2024年3月20日予以确认。新疆某科技有限公司已先后给新疆某电力工程有限公司支付2,740,000元（500000＋2240000），现经一审法院委托鉴定，新疆某电力工程有限公司已施工工程量为3,379,767.32元（721,729.94元＋2,658,037.38元），故新疆某科技有限公司还应承担向新疆某电力工程有限公司支付639,767.32元（3379767.3-2740000）工程款的民事法律责任。新疆某电力工程有限公司、新疆某科技有限公司以固定总价承包方式签订合同，共分两个阶段进行施工，但两个阶段的工程款具体金额并不明确，双方亦未按约定时间在2023年3月20日协商确定最终付款日期等事宜。新疆某电力工程有限公司于2023年12月4日第二次书面致函新疆某科技有限公司，限定其在3日内协商第一阶段剩余工程款的付款日期，新疆某科技有限公司于2023年12月6日收到通知后未作出回复，故新疆某科技有限公司应按照合同约定的日万分之五承担自2023年12月9日起至欠款还清之日止的违约金（计算至2023年12月20日为3,519元）。遂判决：一、原告新疆某电力工程有限公司与被告新疆某科技有限公司2021年5月20日签订的《新疆某科技有限公司10KV变配电工程施工合同》于2024年3月20日起予以解除；二、被告新疆某科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆某电力工程有限公司工程款639,767.32元；三、被告新疆某科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆某电力工程有限公司违约金3,519元，并承担自2023年12月21日起至欠款还清之日止的违约金（以639,767.32元为基数，按日万分之五计算）；四、驳回原告新疆某电力工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.案涉施工合同应否解除；3.新疆某科技有限公司应否向新疆某电力工程有限公司支付工程款和违约金。 关于一审审理程序是否违法的问题。新疆某科技有限公司认为新疆某电力工程有限公司在一审法庭辩论程序终结后变更诉讼请求，违反法定程序。经审查，一审法院于2024年4月9日开庭审理本案，于2024年8月26日进行复庭，根据复庭笔录，一审法院在复庭时已经恢复法庭调查，本案的法庭辩论并未终结，新疆某电力工程有限公司作为一审原告在法庭调查阶段变更诉讼请求符合法律规定。新疆某科技有限公司认为其与新疆某电力工程有限公司签订的是固定总价合同，一审法院支持新疆某电力工程有限公司的鉴定申请程序违法。经审查，虽然双方签订的合同约定为固定总价，但该合同中并未对第一阶段、第二阶段相对应的工程价款进行分别约定，因新疆某电力工程有限公司已经完成第一阶段的工程量，为确定新疆某电力工程有限公司已完工部分的工程价款，一审法院组织双方对已完工的工程量核对后，经新疆某电力工程有限公司申请对第一阶段的工程价款进行鉴定并无不当。新疆某科技有限公司认为一审程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于案涉施工合同应否解除的问题。新疆某科技有限公司上诉称针对新疆某电力工程有限公司的两次函告其没有答复的必要，是否开工及开工时间由新疆某电力工程有限公司自行决定，一审认定案涉合同解除条件成就错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第三项的规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”第五百六十五条规定“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”本案中，新疆某科技有限公司与新疆某电力工程有限公司签订的《新疆某科技有限公司10KV变电工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，为合法有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。合同签订后，新疆某电力工程有限公司已履行了第一阶段的施工任务并将工程交付给新疆某科技有限公司，按照双方补充协议中关于“2023年3月15日前，新疆某科技有限公司一次性支付给新疆某电力工程有限公司2,240,000元工程款（前期支付的500,000工程款不扣除），剩余工程款2023年3月20日前双方共同协商最终付款日期，签订协议”的约定，新疆某科技有限公司未按约定支付工程款，导致案涉合同无法继续履行。因双方签订的合同中并未约定第二阶段开工由新疆某电力工程有限公司自行决定，新疆某电力工程有限公司分别于2022年9月30日、2023年12月4日两次函告新疆某科技有限公司，要求其明确第二阶段是否开工及开工时间，符合一般建设工程中的施工惯例，新疆某科技有限公司认可收到函告内容，但均未作出回复，新疆某科技有限公司的严重违约行为导致合同目的无法实现，新疆某电力工程有限公司依法享有解除权。本案起诉状副本于2024年3月20日向新疆某科技有限公司送达，故一审法院确认双方的签订的《新疆某科技有限公司10KV变电工程施工合同》于2024年3月20日解除并无不当，本院予以维持。 关于新疆某科技有限公司应否向新疆某电力工程有限公司支付工程款和违约金的问题。因新疆某电力工程有限公司已履行第一阶段的施工任务并将工程交付给新疆某科技有限公司，故新疆某科技有限公司应向新疆某电力工程有限公司支付相应的工程款。经鉴定，新疆某电力工程有限公司已施工工程量为3,379,767.32元（721,729.94元＋2,658,037.38元），新疆某科技有限公司已支付工程款2,740,000元（500,000元＋2,240,000元），故新疆某科技有限公司还应向新疆某电力工程有限公司支付工程款数额为639,767.32元（3,379,767.3元-2,740,000元）。一审法院对欠付工程款数额认定并无不当，本院予以维持。关于违约金数额，按照双方合同中关于“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付款项，若未能按照约定付款，每迟延一天按照日息万分之五支付违约金”以及补充协议中关于“2023年3月15日前，新疆某科技有限公司一次性支付给新疆某电力工程有限公司2,240,000元工程款（前期支付的50,0000工程款不扣除），剩余工程款2023年3月20日前双方共同协商最终付款日期，签订协议”的约定，虽然双方签订的合同约定为固定总价，但并未对二个阶段相对应的工程价款进行约定，双方亦未在2023年3月20日协商确定最终付款日期，新疆某电力工程有限公司于2023年12月4日第二次书面致函新疆某科技有限公司，限定其在3日内协商第一阶段剩余工程款的付款日期，新疆某科技有限公司于2023年12月6日收到通知后3日内未作出回复，故一审法院认定新疆某科技有限公司应按照合同约定的日万分之五承担自2023年12月9日起至欠款还清之日止的违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆某科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,232.86元，由新疆某科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十四日 书记员***