巴中市正大防水保温工程有限公司与江苏某某建设工程集团有限公司、四川某某置业有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省巴中市恩阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川1903民初1162号

原告：巴中市正大防水保温工程有限公司，住所地：四川省巴中市江北大道中段财富广场A区2幢Z单元14层13号，统一社会信用代码：915119000714401422。

法定代表人：冯先勇，该公司董事长。

委托（特别授权）诉讼代理人：聂绍贵，该公司职工。

委托（特别授权）诉讼代理人：杨清文，巴中市巴州区东城法律服务所法律工作者。

被告：江苏**建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。统一社会信用代码：91321084713280030C。

法定代表人：徐杨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐健，江苏常武律师事务所律师。

被告：四川**置业有限公司，住所地：四川省巴中市恩阳区义阳大道159号，统一社会信用代码：9151190308338685X0。

法定代表人：杨国庆，该公司执行董事。

原告巴中市正大防水保温工程有限公司（以下简称正大防水公司）与被告江苏**建设工程集团有限公司（以下简称江苏**公司）、四川**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年7月16日起诉来院。本院受理后，依法由审判员王显强独任审判，于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告正大防水公司法定代表人冯先勇的委托诉讼代理人聂绍贵、杨清文，被告江苏**公司法定代表人徐杨的委托诉讼代理人徐健到庭参加诉讼。被告**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告正大防水公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告江苏**公司立即支付下欠原告工程款1129893.05元，2、判令被告**公司在欠付被告江苏**公司工程款范围内承担责任；3、判令被告江苏**公司因违约按合同约定支付原告违约金并赔偿相应的损失；4、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：被告江苏**公司承担了被告**公司位于巴中市恩阳区麻石棚户区改造建设项目二标段、三标段工程总承包。在2014年11月25日原告与被告江苏**公司签订了该项目二标段的防水工程承包合同，在2014年9月26日，原告与被告江苏**公司签订了该项目三标段防水工程承包合同，双方对承包方式、工程内容、质量要求、工期、支付条款及甲、乙双方的责任、违约责任进行了约定，二标段与三标段防水工程均于2014年12月份进场施工，2017年4月完工进行了竣工验收并支付使用，在施工中，被告江苏**公司根本未按照合同约定支付工程款，至今为止，二标段仅支付工程款113.5万元，三标段仅支付工程款90万元，施工完毕后，原告多次找被告江苏**公司支付工程款并办理工程结算手续，被告江苏**公司均以《防水工程承包施工合同》第四条3项之规定，以施工方与业主方审计确定的总价款扣去相关费用后作为结算的依据，但由于施工方与业主方对二标段、三标段工程项目施工总价款至今无法确认，原告认为当时合同约定的工程款结算方式是基于施工方与业主方严格按照合同执行并及时办理工程结算的情况下确定的，在施工中，被告江苏**公司不仅不按时支付原告工程款，造成今天工程总造价不能决算和审计是原告在订立合同时无法预见的，如果仍按该条款执行对原告明显不公平，据此，原告于2019年6月9日向被告江苏**公司送达了“义阳府第”建设项目二标段、三标段防水工程结算的通知，并附了工程竣工结算书，该结算书是根据二被告工程结算审核意见书确定的，且三方无争议。根据合同扣减相关费用后，至今江苏**公司下差原告工程款1129893.05元，被告江苏**公司虽提出了异议，但原告认为被告异议不成立。至今该工程已投入使用两年之久，原告的工程款迟迟不能到位，造成原告民工工资及材料款无法支付，给原告造成了较大的经济损失，同时因被告**公司下欠被告江苏**公司的工程款，被告**公司应在欠付被告江苏**公司的工程款范围内承担支付责任。综上，由于被告江苏**公司不按合同约定支付原告工程款，并推诿办理工程结算书，其行为违反法律规定，请求依法裁决。

被告江苏**公司辩称：1、对于原告诉状陈述的案涉工程事实无异议，原告依据双方签订的防水工程施工合同履行相关的义务，但是按照合同约定被告江苏**公司给付工程款的条件尚未达成，合同约定案涉工程的工程量需由甲方**公司审定为准，工程价款需由甲方审计确定，截止到本案诉讼被告方尚未取得甲方**公司就案涉工程工程价款的审计结果；2、被告江苏**公司与**公司因结算发生争议，就工程款结算分别在恩阳区人民法院和巴中市中院提起诉讼，其中也包含了本案的防水工程，被告江苏**公司也在积极的主张权利，保障原告能够顺利地进行工程价款结算。

被告**公司提交书面答辩状辩称：1、**公司与原告正大防水公司无合同关系，并非合同相对人，诉请**公司承担责任于法无据。首先，就恩阳区义阳府第建设项目二、三标段**公司作为业主分别于2014年5月4日、2014年6月10日与总承包人江苏**公司签订了《建设工程施工合同》，江苏**公司具有相应的资质，将案涉项目全部发包给江苏**公司进行施工，所签订的《建设工程施工合同》并未违反法律的强制性规定和禁止性规定，系合法有效。其次，正大防水公司的经营范围包括防水、保温等专业施工作业资质，江苏**公司将案涉工程分包给具有专业资质的正大防水公司且签订《防水工程承包合同》，其内容并不违反法律的强制性和禁止性规定，属合法有效的合同。正大防水公司对**公司的诉讼请求为：判令被告**公司在欠付被告江苏**公司工程款范围内承担责任。然《最高人民法院建设工程施工合同司法解释一、二》均强调只有实际施工人主张权利时，才能突破合同的相对性，向业主主张相应权利。实际施工人是建筑行业特有的术语，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条“实际施工人的范围如何确定？”中明确指出：《建工司法解释》中的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人…对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已受理的，应当裁定驳回起诉。本案中，**公司将涉案工程合法发包给具有相应资质的江苏**公司，江苏**公司又将防水保温等专业作业部分分包给具有相应资质的正大防水公司，属于合法分包，并非转包、违法分包。鉴此，正大防水公司并非法律规定的“实际施工人”不能依据《建设工程司法解释》的相关规定要求业主在欠付工程款的范围内承担责任，应当驳回正大防水公司对**公司的诉讼请求。2、正大防水公司起诉证据不足。正大防水公司主张的工程款依据系单方面出具，**公司不知晓，也不予认可，不具有证据效力，应当由正大防水公司申请司法鉴定从而确定工程款。3、就涉案工程二、三被告已向恩阳区人民法院提起诉讼，请求江苏**公司返还被告**公司超支付的工程款100余万元，被告**公司依据审计报告，已将二、三标段的工程款超额支付，自然也不存在欠付工程款范围内承担责任。综上，正大防水公司并非实际施工人，不能突破合同相对性向不具有合同关系的被告主张权利，在合同有效的情况下，只能依据合同相对性原则，向江苏**公司主张相应的权利，请人民法院依法驳回正大防水对**公司的诉讼请求。

经审理查明，2014年5月4日，**公司（发包人）与江苏**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将恩阳区义阳府第建设项目二标段（5、6、7、8幢）设计施工图纸范围内的所有工作内容（土石方、消防、门窗、外墙涂料、电梯、小区绿化、市政配套、区内道路工程除外）承包给承包人修建等内容。

2014年6月10日，**公司（发包人）与江苏**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将恩阳区义阳府第建设项目三标段（9、11、12、13、14幢）设计施工图纸范围内的所有工作内容（土石方、消防、门窗、外墙涂料、电梯、小区绿化、市政配套、区内道路工程除外）承包给承包人修建等内容。

2014年9月26日，以江苏**公司为甲方，正大防水公司为乙方，双方签订《防水工程承包合同》，载明：工程名称：义阳府第项目。承包方式：包工包料。工程内容：地下室底板、立墙、顶板，厨、卫间，地下室顶板。面积、单价：达到验收规范。工程量以建设单位审计面积为准（含附加层）。因图纸对防水材料不明确，施工时按业主方对防水材料的签证单要求施工。按甲方与业主方的审价结算的价格扣除总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及税金和外出经营有关费用后按84%办理结算（此价格包括完成承包范围内的施工及措施费、保险费、文明施工费等），乙方不得再以任何理由，要求增加工程费用。结算时不需要乙方开具发票。支付条款：地下室底板、立墙防水施工验收合格后，待甲方主体施工至10层，支付甲方同建设单位审定工程量的75%；厨卫间和屋面分两个节点付款，每个节点施工完成，经甲方及现场监理验收合格，付至甲方同建设单位审定工程量的75%；工程竣工验收合格后，以甲方同建设单位审计结算价，付至工程量的95%。余下5%的质保金部分在5年后，经业主与甲方确认无质量问题，待建设单位退还保修金至甲方账户后，10日内一次性支付完毕。违约责任：任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿。甲方不按合同约定付款向乙方支付合同总价5%的违约金，乙方不按“施工方案”或合同规定施工，造成防水工程无法验收通过，则乙方向甲方支付合同总金额5%的违约金等内容。

2014年11月25日，以江苏**公司为甲方，正大防水公司为乙方，双方签订《防水工程承包合同》，载明：工程名称：恩阳麻石棚户区改造建设项目（义阳府第）二标段。承包方式：包工包料。工程内容：地下室底板、立墙、顶板，厨、卫间，地下室顶板。面积：业主审定。单价：业主审定单价及总价款扣去有关费用。工程量以业主最终审定面积为准（含附加层），乙方必须参与与业主审定结算。因图纸对防水材料不明确，施工时按业主方对防水材料的要求施工，保证验收合格。按甲方（乙方参与审计确定）与业主方审计确定的总价款扣去【总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及甲方应交有关税金和外出经营有关费用（暂定7%）】合计14.5%费用后再乘以84%办理竣工结算承包款（此价格已经包括完成承包范围内的施工及各项措施费、保险费、文明施工费等），乙方不得再以任何理由要求甲方增加承包工程款费用。结算时不需要乙方开具发票（如需开票税金5%）。支付条款：地下室底板、立墙防水施工验收合格后，待甲方主体施工至10层，支付已完工程量的75%；厨卫间和屋面分两个节点付款，每个节点施工完成，经甲方及现场监理验收合格，付至工程量的75%；工程竣工验收合格后付至工程量的95%。余下5%的质保金部分在5年后，经业主与甲方确认无质量问题，待建设单位退还保修金至甲方账户后，10日内一次性支付完毕。违约责任：任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿。甲方不按合同约定付款应支付违约总价5%的违约金，乙方不按“施工方案”或合同规定施工，造成防水工程无法验收通过，则乙方向甲方支付合同总金额5%的违约金等内容。

原告正大防水公司与江苏**公司签订二份合同后，于2014年12月进场施工，于2016年12月完工。

2018年6月27日、11月26日，宁波世明建设项目管理有限公司台州分公司根据**公司的委托，针对江苏**公司负责编制的二标段、三标段结算书进行工程结算审核，并分别形成两份意见书。2019年1月，**公司以二个标段分别向本院提起诉讼，要求江苏**公司返还超领的工程款。江苏**公司则以工程结算为由，向巴中市中级人民法院提起诉讼，现案件正在审理中。

2019年6月9日，正大防水公司向江苏**公司送达《关于义阳府第建设项目二标段、三标段防水工程结算的通知》，载明：2014年9月及11月，江苏**公司与正大防水公司分别签订了义阳府第建设项目二标段、三标段防水工程，该工程于2016年12月份完工，并于2017年单体验收合格并交付使用，根据双方签订的施工承包合同第四条三款的规定，该工程的结算按甲方与业主方的审计结算的价格扣除总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及税金和外出经营有关费用合计14.5%后再按84%办理结算（此价格包括完成承包范围内的施工及措施费、保险费、文明施工费等）。但至今你方与业主方**公司的工程结算及审计无法正常进行，你方与业主方因工程施工承包合同的诉讼也无审计结算结束，导致你方至今拖欠我方工程款并以该理由进行推诿。因此，我方为尽快收回工程款，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条之规定，根据公平原则，我方无法再按双方签订的施工承包合同第四条第三款执行，我方只能按实际所发生的工程量及相关配套文件之规定进行结算。现我公司根据这一原则办理了“义阳府第”建设项目二标段、三标段防水工程竣工结算书（二标段竣工结算总价为2233093.21元，三标段竣工结算总价为2149261.93元），请贵公司收到该结算书七日内对该结算书予以书面确认，若有不同意见，应在七日内给予书面明确答复，若你公司收到该结算书七日内不予书面答复意见，则视为你公司对该结算书全面认可。

2019年6月14日，江苏**公司分别向正大防水公司作出书面回复，二标段防水工程结算通知的回复函载明：贵司关于“义阳府第”二标段防水工程结算的通知已收悉。根据双方2014年11月25日签订的“防水工程承包施工合同”约定：单价（业主审定单价及总价款扣去有关费用）、金额（待定）、工程量以业主最终审定面积为准（含附加层），贵司必须参与业主审定结算。按本司（贵司参与审计确定）与业主方审计确定的总价扣去（总包管理费2%、居间费2%、合同下浮比例3.5%以及本司应交有关税金和外出经营有关费用7%）14.5%费用后再乘以84%办理竣工工程结算承包款，贵司不得再以任何理由要求本司增加承包工程款费用。合同十一条甲方责任第6条：本司配合贵司参与业主进行工程量审计确认，为双方结算提供理论依据。综上条款，本司认为贵司累计付款已经达到所做工程量应付的工程款（可能超付工程款）。如果贵司认为还需增加费用应该提供贵司与**公司核定的工程量（加盖**公司公章，并签署贵司防水工程量核定结算真实有效的意见）和单价。我公司依据**公司的核定意见方可与贵司办理结算。现回复贵司，请贵司积极履行合同承诺，加紧协调并确认与**公司防水工程的工程量和单价。三标段防水工程结算通知的回复函载明：贵司关于“义阳府第”三标段防水工程结算的通知已收悉。贵司承接的义阳府第我司标段内的防水工程为甲方指定分包，我司只收取总包管理费及业务费等。从承包合同第四条工程内容中只有分项施工内容，无单价及第四条第三小条体现说明，并根据第四条第2小条中（因图纸对防水材料不明确，施工时按业主方对防水材料的签证单要求施工），我司多次要求贵司提供与建设方确认按现场施工防水材料的论价单价，方可与建设方进行最终结算，否则我司无法定价，且第七条支付条款中说明：工程竣工验收合格后以甲方同建设单位审计结算价支付相关比例。而建设单位至今未完善竣工验收，所以我司一直未能与建设单位进行正常结算。现我司已对建设单位进行诉讼。为了尽快收回我司与贵司的工程款，请贵司尽快提供相关施工认价，方能进行最终结算。

从2015年8月7日至2018年2月13日，江苏**公司二标段共向正大防水公司支付工程款90万元。

从2015年7月31日至2017年1月25日，江苏**公司三标段共向正大防水公司支付工程款113.5万元。

正大防水公司在施工中，在江苏**公司二标段借用水泥计价款21958元，在江苏**公司三标段借用水泥计价款26960元，合计48918元。

2019年8月16日，**公司向本院提交《情况说明》，载明：巴中市正大防水保温工程有限公司以四川**置业有限公司委托宁波世纪建设项目管理有限公司台州分公司所作的工程结算审计意见书中，江苏**建设工程集团有限公司所承包的恩阳区麻石住房建设项目2标段、3标段所确认的防水工程量及单价（见工程结算审核意见书），四川**置业有限公司予以认可，巴中市正大防水保温工程有限公司依据该防水工程量及单价所作的结算书，四川**置业有限公司无异议。

上述事实，有原、被告陈述，公司营业执照，防水工程承包合同，工程结算审核意见书，竣工结算总价，恩阳区麻石保障性住房建设项目3标段审核说明，竣工结算总价，工程竣工结算总价，义阳府第防水人工费支付明细表，防水工程结算的通知，防水工程结算通知的回复函，工程竣工结算书（资料）移交单，受理案件通知书，借条，付款明细，情况说明等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告正大防水公司与被告江苏**公司分别签订二个标段的防水工程承包施工合同后，依约组织人员、材料进场施工，施工结束后已将工程移交给江苏**公司和**公司，并就其分包的工程配合江苏**公司完成了竣工结算书的编制，正大防水公司完成了合同约定的义务。江苏**公司在施工中，没有按照约定的节点向正大防水公司付款。正大防水公司与江苏**公司签订的合同中均约定：按甲方（江苏**公司）与业主方审计确定的总价款扣去相关费用后确定工程款金额。被告**公司在接收江苏**公司移交的工程竣工结算资料后，委托第三方中介机构进行了审核，因江苏**公司与**公司对建设工程施工合同的结算产生争议，双方各自向不同级别的法院提起诉讼，致正大防水公司与江苏**公司的结算搁置多年，正大防水公司见此自愿采用**公司竣工结算总价中确定的防水工程结算金额与江苏**公司结算，**公司对此予以认可。该行为即未侵犯江苏**公司的权益，亦未侵犯**公司的利益，属于当事人自认，该行为符合法律规定，本院予以采信。依据该结算，二标段防水工程竣工结算总价为2233093.21元，三标段防水工程竣工结算总价为2149261.93元，该数据作为本案防水工程业主方与江苏**公司最终结算的依据。依据正大防水公司与江苏**公司签订的合同，扣除相关费用后，正大防水公司与江苏**公司二标段最终结算的金额为1612717.59元，三标段最终结算的金额为1552175.47元，扣减已支付和借用水泥款后，二标段现下欠原告工程款690759.59元，三标段现下欠原告工程款390215.47元。江苏**公司合计下欠原告正大防水公司工程款1080975.06元，故原告起诉要求被告立即支付下欠工程款及违约金的诉讼主张，本院予以支持。二标段违约金按违约总价的5%计算为34537.98元，三标段违约金按合同总价计算为77608.77元，合计112146.75元。二标段质量保证金为84879.87元，三标段质量保证金为81693.45元，合计166573.32元，应于质保期满后给付。正大防水公司与**公司之间没有合同关系，**公司即没有为江苏**公司的债务提供担保，亦没有介入到江苏**公司的债务中去，**公司与江苏**公司之间的工程结算后是否欠款及欠款的金额上不明确，原告亦不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人范畴，原告正大防水公司起诉要求被告**公司在欠付范围内承担责任的主张，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担相关的法律后果。据此，为维护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告江苏**建设工程集团有限公司于本判决生效后二十日内给付原告巴中市正大防水保温工程有限公司下欠工程款1080975.06元；

二、限被告江苏**建设工程集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告巴中市正大防水保温工程有限公司违约金112146.75元；

三、驳回原告巴中市正大防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16942元，简易程序结案减半收取8471元，由被告江苏**建设工程集团有限公司负担7768.5元，原告巴中市正大防水保温工程有限公司负担702.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审判员　　王显强

二〇一九年九月十日

书记员　　黎秋钰