江苏某某建设工程集团有限公司、巴中市正大防水保温工程有限公司、四川某某置业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川19民终1263号

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。

法定代表人：徐杨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：巴中市正大防水保温工程有限公司，住所地四川省巴中市江北大道中段财富广场A区2幢Z单元14层13号。

法定代表人：冯先勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂绍贵，男，1975年4月22日出生，汉族，大专文化，巴中市正大防水保温工程有限公司职工，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：杨清文，巴中市巴州区东城法律服务所法律工作者。

原审被告：四川**置业有限公司，住所地四川省巴中市恩阳区义阳大道159号。

法定代表人：杨国庆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周黎明，四川宏坤律师事务所律师。

上诉人江苏**建设工程集团有限公司（以下简称江苏**公司）因与被上诉人巴中市正大防水保温工程有限公司（以下简称正大防水公司）及原审被告四川**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏**公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1162号民事判决，将本案发回重审或者驳回正大防水公司的诉讼请求；2.判决正大防水公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、作为定案依据的情况说明未经质证，程序严重违法。1.**公司是经一审法院依法传唤拒不到庭而缺席审理。一审庭审时，正大防水公司向法庭提供了其单方面制作的结算书一份，不符合合同关于双方结算依据的约定；2.一审庭审时，正大防水公司没有提供工程结算审计意见书原件进行对照；3.一审庭审结束后**公司向一审法院出具情况说明，法院没有向江苏**公司发送该证据或者征求江苏**公司对该材料的意见，未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据；4.一审仅凭**公司情况说明进行工程款认定，没有依据工程结算审计意见书进行判决。江苏**公司认为，如果有**公司与审计单位盖章确认的工程结算审计意见书，江苏**公司可在此后与**公司结算工程款时对其中的防水造价直接引用，**公司情况说明中并没有确认一审认定的防水总价具体的金额，对江苏**公司另案诉讼不利；5.宁波世明建设项目管理有限公司台州分公司所做的工程结算审计意见书无效，该公司未在四川省办理资格审查，对四川省内的工程无审计资格。二、一审认定事实错误。1.一审对于江苏**公司二标段、三标段已经支付工程款的陈述，前后矛盾，是极不严谨的。客观情况是从2015年8月7日至2018年2月13日，江苏**公司就二标段共向正大防水公司支付工程款1135000元，另外正大防水公司借水泥21958元，合计是1156958元；从2015年7月31日至2017年1月25日，江苏**公司就三标段共向正大防水公司支付工程款900000元，正大防水公司借用水泥26960元，合计926960元。二、三标段已付款总计2083918元；2.即使按照一审采纳的正大防水公司的结算书计算防水工程款，其判决的金额也是错误的。理由：（1）根据双方约定的工程款计算方式：按照江苏**公司（正大防水公司参与审计确认）与业主方审计确定的总价款扣去【总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及江苏**公司应交税金和外出经营有关费用（暂定7.5%）】合计14.5%费用后再乘以84%办理竣工结算分包款；（2）按照双方合同约定分批支付的比例为：约定的节点支付至己完成工程量的75%，工程竣工验收合格后付至工程量的95%，余下5%的质保金部分在5年后，经业主与江苏**公司确认无质量问题，在建设单位退还保修金至甲方账户后，10日内一次性支付完毕；（3）假设二标段结算总价2233093.31元、三标段结算总价2149261.93元可以成立，扣除已经支付的总计2083918元，江苏**公司应支付的数额为：（2233093.31元+2149261.93元）×71.82%=3147407.75元，扣减未到期的质保金3147407.75元×(1－5%)=2990037.15元，扣除已经支付的款项则为2990037.15元－2083918元=906119.16元，质保金为3147407.75元×5%=157370.36元，一审把质保金也一并判决江苏**公司支付是错误的，质保金未到支付时间。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院把质保金一并判决支付是适用法律错误；2.一审判决江苏**公司承担违约金是适用法律错误，理由：（1）按合同约定正大防水公司必须提供**公司认可的有效的防水工程量和单价以后，江苏**公司才可以与正大防水公司正常办理竣工结算；（2）案涉《防水工程承包合同》约定，只有在江苏**公司与业主审定价确定以后，江苏**公司才需要支付正大防水公司的工程款至95%，目前条件并未成就，江苏**公司不构成违约；（3）2019年6月9日正大防水公司向江苏**公司发送《关于义阳府第建设项目二标段、三标段防水工程结算的通知》，要求在前述条件尚未成就时就结算其工程款，属于正大防水公司单方面提出的变更合同约定，付款条件尚未成就，双方函件来往是正大防水公司提出变更合同内容进行协商的要约与新要约的过程，在双方没有达成一致前，原合同应当对双方具有约束力，双方均应按照原合同履行合同义务；（4）江苏**公司认为，民事权利可以由当事人自行处置，正大防水公司在没有完全提供符合约定的资料的情况下，江苏**公司系提前履行义务，且判决江苏**公司承担违约金，严重损害了江苏**公司的合法权益；（5）鉴于江苏**公司已经就**公司拖延支付工程款向法院提起诉讼，可以看出江苏**公司并没有怠于行使权利以损害正大防水公司的合法权益。

正大防水公司辩称，一审程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于程序问题，**公司是对案件事实作出的说明，是一个答辩意见，并非提供的证据；2.正大防水公司只做了防水工程，审计意见书针对的是整个工程，正大防水公司只是采用了该意见书中各方所确认的防水工程的工程量和单价，并不是用这个审计结论，并且江苏**公司还在审计结论上明确注明审计结论防水工程价格过低，该份证据已在一审庭审中进行了举证质证；3.双方在一审中对已支工程款进行了确认，对材料也进行了折价，费用在一审庭审中已经核算过，且已先行扣减了一部分，不存在再次扣减问题；4.正大防水公司积极配合，不存在怠于行使权利；5.质保金已从工程款中扣减；6.正大防水公司请求变更或解除合同，符合情势变更原则规定，同时采用**公司竣工结算总价与江苏**公司结算未损害**公司任何利益；7.江苏**公司未按合同约定支付工程款，而双方明确约定了违约金，一审对违约金的认定及计算合法有据。

**公司述称，1.江苏**公司并未以**公司作为被上诉人；2.正大防水公司与**公司之间没有合同关系；3.一审判决驳回正大防水公司对**公司的诉讼请求是正确的。请求二审法院依法判决。

正大防水公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏**公司立即支付下欠正大防水公司工程款1129893.05元；2.判令**公司在欠付江苏**公司工程款范围内承担责任；3.判令江苏**公司因违约按照合同约定支付正大防水公司违约金并赔偿相应损失；4.本案诉讼费用由江苏**公司和**公司负担。

一审法院认定事实：2014年5月4日，**公司（发包人）与江苏**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将四川省巴中市恩阳区义阳府第建设项目二标段（5、6、7、8幢）设计施工图纸范围内的所有工作内容（土石方、消防、门窗、外墙涂料、电梯、小区绿化、市政配套、区内道路工程除外）承包给承包人修建等内容。2014年6月10日，**公司（发包人）与江苏**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将四川省巴中市恩阳区义阳府第建设项目三标段（9、11、12、13、14幢）设计施工图纸范围内的所有工作内容（土石方、消防、门窗、外墙涂料、电梯、小区绿化、市政配套、区内道路工程除外）承包给承包人修建等内容。2014年9月26日，以江苏**公司为甲方，正大防水公司为乙方，双方签订《防水工程承包合同》，载明：工程名称：义阳府第项目。承包方式：包工包料。工程内容：地下室底板、立墙、顶板，厨卫间，地下室顶板。面积、单价：达到验收规范。工程量以建设单位审计面积为准（含附加层）。因图纸对防水材料不明确，施工时按业主方对防水材料的签证单要求施工。按甲方与业主方的审价结算的价格扣除总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及税金和外出经营有关费用后按84%办理结算（此价格包括完成承包范围内的施工及措施费、保险费、文明施工费等），乙方不得再以任何理由，要求增加工程费用。结算时不需要乙方开具发票。支付条款：地下室底板、立墙防水施工验收合格后，待甲方主体施工至10层，支付甲方同建设单位审定工程量的75%；厨卫间和屋面分两个节点付款，每个节点施工完成，经甲方及现场监理验收合格，付至甲方同建设单位审定工程量的75%；工程竣工验收合格后，以甲方同建设单位审计结算价，付至工程量的95%。余下5%的质保金部分在5年后，经业主与甲方确认无质量问题，待建设单位退还保修金至甲方账户后，10日内一次性支付完毕。违约责任：任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿。甲方不按合同约定付款向乙方支付合同总价5%的违约金，乙方不按施工方案或合同规定施工，造成防水工程无法验收通过，则乙方向甲方支付合同总金额5%的违约金等内容。2014年11月25日，以江苏**公司为甲方，正大防水公司为乙方，双方签订《防水工程承包合同》，载明：工程名称：恩阳麻石棚户区改造建设项目（义阳府第）二标段。承包方式：包工包料。工程内容：地下室底板、立墙、顶板，厨卫间，地下室顶板。面积：业主审定。单价：业主审定单价及总价款扣去有关费用。工程量以业主最终审定面积为准（含附加层），乙方必须参与与业主审定结算。因图纸对防水材料不明确，施工时按业主方对防水材料的要求施工，保证验收合格。按甲方（乙方参与审计确定）与业主方审计确定的总价款扣去【总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及甲方应交有关税金和外出经营有关费用（暂定7%）】合计14.5%费用后再乘以84%办理竣工结算承包款（此价格已经包括完成承包范围内的施工及各项措施费、保险费、文明施工费等），乙方不得再以任何理由要求甲方增加承包工程款费用。结算时不需要乙方开具发票（如需开票税金5%）。支付条款：地下室底板、立墙防水施工验收合格后，待甲方主体施工至10层，支付已完工程量的75%；厨卫间和屋面分两个节点付款，每个节点施工完成，经甲方及现场监理验收合格，付至工程量的75%；工程竣工验收合格后付至工程量的95%。余下5%的质保金部分在5年后，经业主与甲方确认无质量问题，待建设单位退还保修金至甲方账户后，10日内一次性支付完毕。违约责任：任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿。甲方不按合同约定付款应支付违约总价5%的违约金，乙方不按施工方案或合同规定施工，造成防水工程无法验收通过，则乙方向甲方支付合同总金额5%的违约金等内容。正大防水公司与江苏**公司签订二份合同后，于2014年12月进场施工，于2016年12月完工。2018年6月27日、11月26日，宁波世明建设项目管理有限公司台州分公司根据**公司的委托，针对江苏**公司负责编制的二标段、三标段结算书进行工程结算审核，并分别形成两份意见书。2019年1月，**公司以二个标段分别向一审法院提起诉讼，要求江苏**公司返还超领的工程款。江苏**公司则以工程结算为由，向我院提起诉讼，现案件正在审理中。2019年6月9日，正大防水公司向江苏**公司送达《关于义阳府第建设项目二标段、三标段防水工程结算的通知》，载明：“2014年9月及11月，江苏**公司与正大防水公司分别签订了义阳府第建设项目二标段、三标段防水工程，该工程于2016年12月份完工，并于2017年单体验收合格并交付使用，根据双方签订的施工承包合同第四条三款的规定，该工程的结算按甲方与业主方的审计结算的价格扣除总包管理费2%、居间业务费2%、合同下浮比例3.5%以及税金和外出经营有关费用合计14.5%后再按84%办理结算（此价格包括完成承包范围内的施工及措施费、保险费、文明施工费等）。但至今你方与业主方**公司的工程结算及审计无法正常进行，你方与业主方因工程施工承包合同的诉讼也无审计结算结束，导致你方至今拖欠我方工程款并以该理由进行推诿。因此，我方为尽快收回工程款，根据《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，根据公平原则，我方无法再按双方签订的施工承包合同第四条第三款执行，我方只能按实际所发生的工程量及相关配套文件之规定进行结算。现我公司根据这一原则办理了“义阳府第”建设项目二标段、三标段防水工程竣工结算书（二标段竣工结算总价为2233093.21元，三标段竣工结算总价为2149261.93元），请贵公司收到该结算书七日内对该结算书予以书面确认，若有不同意见，应在七日内给予书面明确答复，若你公司收到该结算书七日内不予书面答复意见，则视为你公司对该结算书全面认可。”2019年6月14日，江苏**公司向正大防水公司作出两份书面回复，关于二标段防水工程结算通知的回复函载明：“贵司关于义阳府第二标段防水工程结算的通知已收悉。根据双方2014年11月25日签订的防水工程承包施工合同约定：单价（业主审定单价及总价款扣去有关费用）、金额（待定）、工程量以业主最终审定面积为准（含附加层），贵司必须参与业主审定结算。按本司（贵司参与审计确定）与业主方审计确定的总价扣去（总包管理费2%、居间费2%、合同下浮比例3.5%以及本司应交有关税金和外出经营有关费用7%）14.5%费用后再乘以84%办理竣工工程结算承包款，贵司不得再以任何理由要求本司增加承包工程款费用。合同十一条甲方责任第6条：本司配合贵司参与业主进行工程量审计确认，为双方结算提供理论依据。综上条款，本司认为贵司累计付款已经达到所做工程量应付的工程款（可能超付工程款）。如果贵司认为还需增加费用应该提供贵司与**公司核定的工程量（加盖**公司公章，并签署贵司防水工程量核定结算真实有效的意见）和单价。我公司依据**公司的核定意见方可与贵司办理结算。现回复贵司，请贵司积极履行合同承诺，加紧协调并确认与**公司防水工程的工程量和单价。”关于三标段防水工程结算通知的回复函载明：“贵司关于义阳府第三标段防水工程结算的通知已收悉。贵司承接的义阳府第我司标段内的防水工程为甲方指定分包，我司只收取总包管理费及业务费等。从承包合同第四条工程内容中只有分项施工内容，无单价及第四条第三小条体现说明，并根据第四条第二项中（因图纸对防水材料不明确，施工时按业主方对防水材料的签证单要求施工），我司多次要求贵司提供与建设方确认按现场施工防水材料的论价单价，方可与建设方进行最终结算，否则我司无法定价，且第七条支付条款中说明：工程竣工验收合格后以甲方同建设单位审计结算价支付相关比例。而建设单位至今未完善竣工验收，所以我司一直未能与建设单位进行正常结算。现我司已对建设单位进行诉讼。为了尽快收回我司与贵司的工程款，请贵司尽快提供相关施工认价，方能进行最终结算。”经查，从2015年8月7日至2018年2月13日，江苏**公司二标段共向正大防水公司支付工程款900000元。从2015年7月31日至2017年1月25日，江苏**公司三标段共向正大防水公司支付工程款1135000元。正大防水公司在施工中，在江苏**公司二标段借用水泥计价款21958元，在江苏**公司三标段借用水泥计价款26960元，合计48918元。2019年8月16日，**公司向一审法院提交《情况说明》，载明：巴中市正大防水保温工程有限公司以四川**置业有限公司委托宁波世纪建设项目管理有限公司台州分公司所作的工程结算审计意见书中，江苏**建设工程集团有限公司所承包的恩阳区麻石住房建设项目2标段、3标段所确认的防水工程量及单价（见工程结算审核意见书），四川**置业有限公司予以认可，巴中市正大防水保温工程有限公司依据该防水工程量及单价所作的结算书，四川**置业有限公司无异议。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。正大防水公司与江苏**公司分别签订二个标段的防水工程承包施工合同后，依约组织人员、材料进场施工，施工结束后已将工程移交给江苏**公司和**公司，并就其分包的工程配合江苏**公司完成了竣工结算书的编制，正大防水公司完成了合同约定的义务。江苏**公司在施工中，没有按照约定的节点向正大防水公司付款。正大防水公司与江苏**公司签订的合同中均约定：按甲方（江苏**公司）与业主方审计确定的总价款扣去相关费用后确定工程款金额。**公司在接收江苏**公司移交的工程竣工结算资料后，委托第三方中介机构进行了审核，因江苏**公司与**公司对建设工程施工合同的结算产生争议，双方各自向不同级别的法院提起诉讼，致正大防水公司与江苏**公司的结算搁置多年，正大防水公司见此自愿采用**公司竣工结算总价中确定的防水工程结算金额与江苏**公司结算，**公司对此予以认可。该行为既未侵犯江苏**公司的权益，亦未侵犯**公司的利益，属于当事人自认，该行为符合法律规定，一审法院予以采信。依据该结算，二标段防水工程竣工结算总价为2233093.21元，三标段防水工程竣工结算总价为2149261.93元，该数据作为本案防水工程业主方与江苏**公司最终结算的依据。依据正大防水公司与江苏**公司签订的合同，扣除相关费用后，正大防水公司与江苏**公司二标段最终结算的金额为1612717.59元，三标段最终结算的金额为1552175.47元，扣减已支付和借用水泥款后，二标段现下欠正大防水公司工程款690759.59元，三标段现下欠正大防水公司工程款390215.47元。江苏**公司合计下欠正大防水公司工程款1080975.06元，故正大防水公司起诉要求支付下欠工程款及违约金的诉讼主张，一审法院予以支持。二标段违约金按违约总价的5%计算为34537.98元，三标段违约金按合同总价计算为77608.77元，合计112146.75元。二标段质量保证金为84879.87元，三标段质量保证金为81693.45元，合计166573.32元，应于质保期满后给付。正大防水公司与**公司之间没有合同关系，**公司既没有为江苏**公司的债务提供担保，亦没有介入到江苏**公司的债务中去，**公司与江苏**公司之间的工程结算后是否欠款及欠款的金额上不明确，正大防水公司亦不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人范畴，正大防水公司起诉要求**公司在欠付范围内承担责任的主张，一审法院不予支持。**公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担相关的法律后果。据此判决：一、限江苏**公司于判决生效后二十日内给付正大防水公司下欠工程款1080975.06元；二、限江苏**公司于判决生效后二十日内支付正大防水公司违约金112146.75元；三、驳回正大防水公司的其他诉讼请求。

本院二审查明，2015年8月7日至2018年2月13日，江苏**公司向正大防水公司支付二标段工程款1135000元。2015年7月31日至2017年1月25日，江苏**公司向正大防水公司支付二标段工程款900000元。案涉工程的综合验收尚未完成，但分项验收和主体验收均已通过，防水工程系主体的单项组成部分。二审中，**公司对其出具的情况说明的内容表示认可并同意正大防水公司依据该说明中提到的工程结算审核意见书主张防水工程款，江苏**公司对**公司提交的情况说明中确认的防水工程的工程量及单价予以认可。

二审审理查明的事实与一审认定的其它事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点：1.正大防水公司能否依据**公司的情况说明向江苏**公司主张工程价款；2.江苏**公司欠付正大防水公司工程价款的具体数额问题。

一、关于正大防水公司能否依据**公司的情况说明向江苏**公司主张工程价款的问题。虽然正大防水公司与江苏**公司签订的承包合同中约定，双方结算依据是江苏**公司与**公司的结算总价，但因主体工程验收后，江苏**公司与**公司迟迟未能办理最终决算，两方就工程款问题正在诉讼过程中，由正大防水公司继续等待有失公平。同时，**公司就案涉的恩阳区麻石保障性住房建设项目二标段、三标段工程委托了宁波世明建设项目管理有限公司台州分公司出具了相应的工程结算审核意见书，正大防水公司依据对该意见书中确认的二、三标段防水工程量及单价诉请江苏**公司支付相应工程款，对正大防水公司引用的工程量及单价数额**公司出具情况说明予以认可，二审中，江苏**公司对**公司认可的防水工程量及单价表示认同。故本案中正大防水公司依据**公司确认的防水工程竣工决算总价起诉请求江苏**公司支付工程款并无不当。依据该结算，二标段防水工程竣工结算总价为2233093.21元，三标段防水工程竣工结算总价为2149261.93元，共计4382355.14元。

二、关于江苏**公司欠付正大防水公司工程价款的具体数额问题。根据双方《防水工程承包合同》约定的计算方式，正大防水公司收取的工程价款按照江苏**公司（正大防水公司参与审计确定）与**公司审计确定的总价款扣去14.5%的费用后再乘以84%所得的数额，即正大防水公司就二、三标段应收工程款为4382355.14元×85.5%×84%=3147407.46元。另双方约定扣除应付工程款的5%作为质保金，质保期为五年，因目前工程质量保证金的返还期限尚未届至，应当将3147407.46元×5%=157370.37元的质保金暂予扣减。一审、二审中双方均确认二、三标段工程款已付金额共计2083918元。故本案中江苏**公司应支正大防水公司工程款为3147407.46元－157370.37元－2083918元=906119.09元。一审计算金额有误，本院予以纠正。

三、关于江苏**公司上诉称一审判决其支付违约金错误的问题。根据案涉合同的约定，江苏**公司若不按合同约定付款应向正大防水公司支付合同总价5%的违约金，一审法院据此判令江苏**公司支付正大防水公司违约金112146.75元并无不当，本院予以确认。

综上所述，江苏**公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1162号民事判决第二项、第三项；

二、变更四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1162号民事判决第一项“限江苏**建设工程集团有限公司于本判决生效后二十日内给付巴中市正大防水保温工程有限公司下欠工程款1080975.06元”为“限江苏**建设工程集团有限公司于本判决生效后二十日内给付巴中市正大防水保温工程有限公司下欠工程款906119.09元”。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8471元，由江苏**建设工程集团有限公司负担7000元，巴中市正大防水保温工程有限公司负担1471元；二审案件受理费8471元，由巴中市正大防水保温工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　强

审 判 员　　黎　明

审 判 员　　朱　芹

二〇一九年十二月二十七日

法官助理　　龚永梅

书 记 员　　樊　玲