天合汽车科技(上海)有限公司与上海市公安局宝山分局行政公安其他二审行政判决书

上海市第二中级人民法院 行政判决书 （2015）沪二中行终字第628号 上诉人（原审原告）天合汽车科技（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区。 法定代表人***，天合汽车科技（上海）有限公司董事长。 委托代理人***，上海保华律师事务所律师。 委托代理人***，上海保华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上海市公安局宝山分局，住所地上海市。 法定代表人***，上海市公安局宝山分局局长。 委托代理人***，男。 委托代理人***，男。 上诉人天合汽车科技（上海）有限公司（以下简称“天合公司”）因行政处罚决定一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天合公司的委托代理人***律师、***律师，被上诉人上海市公安局宝山分局（以下简称“宝山公安分局”）的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，上海市人力资源和社会保障局分别于2013年7月9日向***ABOINAVENKATKIRANRAJ签发了《外国人就业证》，2013年12月9日向TAMMINENILAKSHMINARAYANA签发，2014年9月28日向NIVARTHIJAGANNATHASASTRY签发，2014年10月28日向KALLAMSAIKRISHNAREDDY签发，2014年12月24日向CHAVALIVENKATASUBBARAMASASTRI、BOGARSUDARSHAN签发，就业证均载明职业或身份为信息科技咨询项目工程师，工作单位为霍克信息咨询（上海）有限公司（以下简称“霍克公司”）。霍克公司分别于2014年6月4日、9月18日、10月13日、11月10日、12月15日与上述6名印度籍人员签订了劳动合同，担任霍克公司信息科技咨询项目工程师。2013年6月至2015年5月，6名印度籍人员根据霍克公司的指派先后至天合公司工作，从事汽车技术工程等方面的技术支持和服务，具体工作内容由天合公司安排，工资由霍克公司支付。2015年5月13日，宝山公安分局根据上海市公安局指定管辖决定对本案立案，在进行了调查取证后，于同月27日向天合公司进行了行政处罚的事先告知，于同年6月4日举行了听证，后于同月8日作出沪公（宝）行罚决字（2015）XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定：天合公司于2013年6月至2015年5月13日有非法聘用外国人的违法行为，根据《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》）第四十一条第一款、第八十条第三款的规定，决定对天合公司罚款人民币6万元。该行政处罚决定书向天合公司送达后，该公司不服，向原审法院提起行政诉讼，要求判决撤销宝山公安分局所作的沪公（宝）行罚决字（2015）XXXXXXXXXX号行政处罚决定。 原审法院认为，依据《出入境管理法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二款，宝山公安分局对本案具有执法主体资格。宝山公安分局在受理本案后，依法进行了调查，在作出被诉行政处罚决定前依法进行了事先告知，举行了听证，后作出被诉行政处罚决定并送达，其执法程序合法。本案的争议焦点是天合公司是否存在非法聘用6名印度籍人员的行为。《出入境管理法》第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。由此可见，外国人非法就业和非法聘用外国人是相辅相成关系。该法第四十三条又规定，外国人超出工作许可限定范围在中国境内工作的属于非法就业。本案中，6名印度籍人员与霍克公司签订了劳动合同，其《外国人就业证》亦载明工作单位为霍克公司，按照规定，他们只能在霍克公司工作，然而他们先后于2013年6月起至2015年5月到天合公司工作，很显然，这6人的工作服务超出了其就业证许可的工作单位区域，天合公司聘用此6名印度籍人员，其行为违反了《出入境管理法》第四十一条第一款的规定，宝山公安分局根据该法第八十条第三款的规定，对天合公司作出处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量罚适当。至于天合公司诉称的该6名印度籍人员是受霍克公司及霍克公司的境外关联公司指派至天合公司处提供服务，系业务外包人员。首先，如果是受霍克公司指派，则天合公司未能举证其与霍克公司订立了相关合作协议；其次，如果是受境外公司指派，根据《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》等相关规定，受境外派遣至本市工作三个月以上的外国人也应当在本市实际工作单位申请办理《外国人就业许可证》，故对天合公司的诉称意见不予采信。天合公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审法院遂判决：驳回天合公司的诉讼请求。判决后，天合公司不服，上诉于本院。 上诉人天合公司上诉称：在被上诉人调查本案前，上诉人仅知晓涉案6名印度籍人员是由其母公司的境外合作公司聘用并派往中国，后通过协助调查，方了解到上述6人是该境外合作公司在中国的全资子公司霍克公司的聘用人员，并由霍克公司办理了在中国就业手续，故6名印度籍人员是持有就业证到上诉人处提供服务的外籍工作人员，与上诉人之间不存在聘用关系；外籍工作人员系基于服务外包而在上诉人公司为其提供相关服务，虽然其在日常工作中进行了一定的监督指挥，但该监督指挥仍符合外包的基本形式，双方之间不存在劳动关系。被上诉人认定上诉人实施了非法聘用违法行为，认定事实不清，适用法律不当。原审判决错误，请求判决撤销被上诉人作出的被诉行政处罚决定。 被上诉人宝山公安分局辩称：其认定上诉人实施非法聘用违法行为的事实清楚，上诉人主张外籍工作人员系提供外包服务，但其与霍克公司之间并无任何相关协议，该主张不能成立；6名印度籍人员与霍克公司仅是形式上签订聘用合同，外籍工作人员的具体工作实际是由上诉人安排并考核，上诉人根据相关工作成果将绩效对价支付给合作公司，故上诉人与外籍工作人员之间成立事实上的聘用关系；外国人在中国就业应在实际工作单位办理就业证，现6名印度籍人员持霍克公司办理的就业证，实际与上诉人公司有劳动聘用关系，被上诉人据此依据《出入境管理法》第四十一条第一款、第八十条第三款对上诉人作出罚款人民币6万元的处罚，适用法律正确，执法程序合法。原审判决正确，请求维持原审判决。 本院经审理查明，原审判决认定的事实正确。上述事实有被上诉人宝山公安分局在原审中提供的分别对上诉人委托代理人***、霍克公司委托代理人***、印度籍人***ABOINAVENKATKIRANRAJ、TAMMINENILAKSHMINARAYANA、NIVARTHIJAGANNATHASASTRY、KALLAMSAIKRISHNAREDDY、CHAVALIVENKATASUBBARAMASASTRI、BOGARSUDARSHAN制作的询问笔录，上海市人力资源和社会保障局签发的6名印度籍人员的《外国人就业证》，上诉人提供的情况说明及翻译件，上诉人及霍克公司的营业执照、组织机构代码证、委托书、身份证明及律师执业证等事实证据，以及受案登记表、指定管辖决定、行政案件处理报告、行政处罚告知笔录、听证材料及沪公（宝）行罚决字（2015）XXXXXXXXXX号行政处罚决定书等程序证据证明，本院予以确认。 本院认为，根据《出入境管理法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二款规定，及上海市公安局指定管辖决定，被上诉人宝山公安分局依法具有作出本案被诉行政处罚决定的执法主体资格。被上诉人在受理本案后，依法对涉案公司、人员进行了调查，在拟作出处罚之前进行了事先告知，并依法举行了听证，在听取了当事人就案件的相关事实、证据、程序、适用法律等方面的陈述和申辩后作出被诉行政处罚决定，并由上诉人委托代理人签收，执法程序并无不当。 本案的争议焦点在于被上诉人认定上诉人实施了非法聘用外国人的违法行为是否成立。 根据被上诉人提供的上诉人及霍克公司接受询问人员的委托书及身份证复印件，能证明被询问人的身份及代理权限，相关询问笔录上均有被询问人本人的签名及捺印；提供的外籍工作人员询问笔录能证明询问调查时，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条、第六十三条、第二百一十五条的规定。上述笔录真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。根据被上诉人提供的事实证据及当事人庭审陈述，可以证明以下事实：1、6名涉案印度籍人员于2014年先后与霍克公司分别签订劳动合同，在该公司担任信息科技咨询项目工程师工作，由霍克公司支付工资，6名印度籍人员的相关《外国人就业证》由霍克公司予以办理，相关劳动合同上未对6人的具体工作内容进行详细约定；2、上述印度籍人员入境签订劳动合同后直接前往上诉人公司，于2013年6月至2015年5月间在上诉人公司处实际从事汽车技术工程等方面的技术支持与服务工作，期间由上诉人公司制定具体工作内容，并由该公司对其工作进展情况进行考核；3、上诉人明确其与霍克公司之间未签订服务外包性质的协议，其在公安机关受案调查前，也并不知晓外籍工作人员与霍克公司之间曾签订劳动合同及办理相关就业许可的情况，其对外籍工作人员的就业许可亦未进行过审查。 根据《出入境管理法》第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。同时，《外国人在中国就业管理规定》第二十四条第一款规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，故根据上述规定可知，我国法律对外国人在中国就业有严格的形式和实质要求。而从本案查明事实看，首先，6名印度籍人员与霍克公司签订劳动合同并由该公司支付工资，相关外国人在中国就业许可手续亦由霍克公司办理，故上述外籍工作人员应根据就业许可的相关要求为霍克公司工作。但实际情况是，与霍克公司签订的相关劳动合同上并未约定6人的具体工作内容，6人签约后即直接至上诉人处工作，由上诉人安排其具体工作内容并进行实际工作绩效考核，故与6名印度籍人员之间构成事实上的聘用关系的用人单位实为上诉人公司。上诉人称涉案外籍工作人员是基于服务外包关系而在上诉人处工作，既未提供其与霍克公司之间存在直接的服务外包关系的事实证据，亦与其关于相关服务外包协议系与境外合作公司签订的陈述相悖，本院不予采信。上诉人作为6名印度籍人员的实际用人单位，在没有为涉案外国人办理在其公司就业许可手续情况下实际聘用上述人员工作，构成非法聘用外国人的违法行为。其次，上诉人在本案审理中陈述，其主观认为6名印度籍人员系由境外合作公司指派至其公司处工作，对霍克公司聘用6名印度籍人员客观情况并不知晓，其亦未对外籍人员的就业许可情况进行核验，上述陈述与劳动部办公厅《关于贯彻实施有关问题的通知》以及本市《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》中要求外国人在本市就业（包括劳动报酬来源于境外，受派遣在本市工作三个月以上的），应当由实际工作单位申请办理《中华人民共和国外国人就业许可证书》和《外国人就业证》的相关规定不符，亦构成非法聘用外国人的事实。综上，被上诉人认定上诉人实施了非法聘用外国人的违法行为，认定事实清楚。 《出入境管理法》第八十条第三款规定，“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”被上诉人据此对上诉人作出罚款人民币6万元的处罚，适用法律正确，处罚幅度亦符合法律规定。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人天合汽车科技（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 法官助理*** 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一六年二月十四日 书记员*** 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……