某某与北京佰才邦技术有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终5828号

上诉人（原审原告、被告）:***，男，1977年11月15日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。

被上诉人（原审被告、原告）：北京佰才邦技术有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地开拓路1号3层3001。

法定代表人：孙立新，董事长。

委托诉讼代理人：于鑫，女，北京佰才邦技术有限公司职员。

委托诉讼代理人：宋爽，女，北京佰才邦技术有限公司职员。

上诉人***因与被上诉人北京佰才邦技术有限公司（以下简称佰才邦公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第三项和第四项，改判佰才邦公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金28000元、2017年5月22日至2017年10月10日期间的奖金28000元和延时加班工资6500元、2017年6月22日至2017年8月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额42000元。主要事实和理由：一、未与员工签订书面试用期考核表即宣布试用期不合格的行为是违法行为，需要支付违法解除劳动合同赔偿金，佰才邦公司毫无责任感的宣布试用期不合格，是一种极不负责任的行为，给其造成巨大损失；二、2017年5月22日至2017年8月9日期间其未曾持有劳动合同，这种无合同的状态，必须要有一个合法的说法；三、员工每年十四薪到十八薪是公司的统一政策，人尽皆知，其工作六个月至少应得到一个月的奖金；四、2017年9月14日至9月30日期间，其与团队其他成员每天加班到晚10点以后，公司应向其支付相应的延时加班工资。

佰才邦公司辩称,同意一审判决。一、公司有一份试用期考核表，载明***系适用期考核不合格，因此***不符合公司用人标准，公司与其解除劳动合同并不违法；二、在***入职当天，公司就与其签订了书面劳动合同，只是其长达三个月没有领取劳动合同；三、公司是十二薪，没有与其约定奖金；四、加班需要向公司申请，未被审批的加班，公司是不认可的。

***向一审法院起诉请求：佰才邦公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金28000元，2017年5月22日至2017年10月10日期间奖金28000元、未休年假工资6436元、延时及休息日加班工资26865元，2017年6月22日至2017年8月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额42000元。

佰才邦公司向一审法院起诉请求：请求判令其无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金23118元。

一审法院认定事实：***于2017年5月22日入职佰才邦公司，担任核心网软件开发工程师，月基本工资为28000元，佰才邦公司每月10日左右发放上一自然月工资。***正常工作至2017年10月10日，当天双方劳动关系解除。佰才邦公司向***支付工资至2017年9月30日。***主张其在职期间每年应有10天带薪年休假。佰才邦公司不予认可，称***在该公司工作未满一年，不应享受年休假。另，佰才邦公司提交的业已生效的（2017）京0108民初8229号民事判决书查明：“***于2016年8月24日入职北信源公司……***入职北信源公司前累计工作年限超过10年。”***主张在职期间存在延时加班情形，但称已经记不清楚延时加班小时数，亦未就延时加班情形进行举证。***主张在职期间有7天休息日加班未调休，并就此主张提交OA系统中的休息日加班及调休审批表。根据该证据核算，其中为休息日加班的日期分别为2017年6月4日、6月10日、6月25日、7月8日、7月16日、8月20日、9月3日、9月10日、9月17日、9月24日，***另于2017年5月26日、6月1日、7月17日、7月26日、8月7日、8月21日分别调休0.5天、0.5天、0.5天、1天、1天、0.5天，未调休天数为6天。双方均提交的劳动合同封面显示合同签订日期为2017年5月22日，合同内容显示合同期限为2017年5月22日至2020年5月21日，劳动合同尾部***签字落款处显示签订日期为2017年5月22日。***称其入职当天签字后人事拿回去盖章，盖章后直至2017年8月11日才发邮件让其领取合同，期间未曾有任何口头或书面通知告知领取劳动合同，故佰才邦公司应当向其支付未签订劳动合同二倍工资差额。***就其主张提交电子邮件，电子邮件显示发件人为“宋爽”，发送日期为2017年8月10日11:58，收件人中包括“***”，主题为“请大家来找我领劳动合同吧。”佰才邦公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，称入职当天即与***签订劳动合同，但***未领取，故公司之后向其发送电子邮件。***称双方约定每年有十四至十八薪，故佰才邦公司应向其支付在职期间奖金28000元。***就此未举证。佰才邦公司不予认可，称***每年十二薪，双方未曾约定奖金。2017年9月30日，佰才邦公司向***作出试用期内解除劳动合同通知书，以***试用期考核不合格为由，决定自2017年10月10日起与其解除劳动合同。***在该解除通知书中签字确认。***主张佰才邦公司系违法解除劳动合同，并就此提交了佰才邦试用期考核表，其上显示员工姓名为***，转正答辩评议结果显示试用期内产出未达预期，NAT用了2个多月，未能按预期完成目标，欠费重定向延期。试用期考核成绩为不通过，其上有答辩委员会人员签字，有人力资源部复核人签字，试用期结果沟通日期为2017年9月30日，员工签字确认处有***签字确认。***称该试用期考核表的性质实质为转正答辩结果通知书，其不认可其中记载的内容。佰才邦公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。佰才邦公司当庭另提交2017年5月31日下午14：08导师发送给宋爽以及***的电子邮件，主题为“答复：Baicells新员工入职导师通知——进阶模式已开启”，附件为：“BCSHR-GZL010-佰才邦新员工培养计划-***.docx”，附件内容为***2017年5月22日至2017年8月21日每个月的培养计划，其中有具体的学习计划及输出成果、工作计划及输出成果。佰才邦公司称***并未完成上述培养计划中的内容。***对该证据的真实性无异议，但称其论证方案做得很好，但公司后来决定不做了，此后随意为其安排了其他工作，其中也并没有描述其岗位相关职责，故对证明目的不予认可。

***以要求佰才邦公司支付未休年假工资、加班费、违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、奖金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、佰才邦公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金23118元；2、驳回***的其他仲裁请求。***与佰才邦公司均不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼，***起诉在先。

一审法院认为，根据业已生效的民事判决，***入职佰才邦公司之前已有累计十年以上的工作经历，故其自入职佰才邦公司起即应享受带薪年休假。佰才邦公司未安排***休年假，故应向***支付2017年5月22日至2017年10月10日期间未休年假工资7724.14元。***未就其主张的延时加班情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，对其要求佰才邦公司支付延时加班工资的请求，不予支持。根据***提交的加班及调休审批表核算，***在职期间共有6天休息日加班未调休，故佰才邦公司应当向***支付上述期间休息日加班工资15448.28元。双方提交的劳动合同显示合同签订日期为2017年5月22日，故***要求佰才邦公司再行支付2017年6月22日至2017年8月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，于法无据，不予支持。***未就其所持的每年十四薪至十八薪，进而在职期间应有28000元奖金的主张进行举证，故对其要求佰才邦公司支付上述奖金的请求，不予支持。佰才邦公司提交的电子邮件中能够显示***入职之初佰才邦公司即告知了员工培养计划以及其工作内容，试用期考核表亦描述了***试用期考核不通过的理由和原因，***在尾部签字确认，因此佰才邦公司据此解除与***的劳动合同并无不当，故***要求佰才邦公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条之规定，判决：一、佰才邦公司于判决生效之日起七日内向***支付二Ｏ一七年五月二十二日至二Ｏ一七年十月十日期间未休年假工资7724.14元；二、佰才邦公司于判决生效之日起七日内向***支付二Ｏ一七年五月二十二日至二Ｏ一七年十月十日期间休息日加班工资15448.28元；三、确认佰才邦公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金23118元；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的相关事实本院予以确认。本院另查明以下事实：

1、双方当事人签订了期限自2017年5月22日至2020年5月21日的劳动合同，约定试用期为3-6个月。

2、双方订立的劳动合同中约定，乙方的劳动报酬以甲方发给乙方的电子邮件“录用通知书”为准。该“录用通知书”中载明，***入职后的薪酬待遇由基本工资和目标奖金构成。其中基本工资为税前28000元/月，目标奖金则根据公司的年度业绩和***的工作表现计算发放。

3、佰才邦公司作出并向***送达的《试用期内解除劳动合同通知书》载明，佰才邦公司单方解除劳动合同的事实依据是***试用期考核不合格，合同依据是双方订立的劳动合同中的第1条第1.2款B项第2小项。

4、为证明解除行为合法，佰才邦公司提举的主要证据是《佰才邦试用期考核表》，其上显示员工姓名为***，转正答辩评议结果载明：“试用期内产出未达预期，NAT用了2个多月，未能按预期完成目标，欠费重定向延期；学习能力一般，沟通不是很顺畅，有些固执己见，钻牛角尖，有一定的技术功底，工作经验较丰富；责任心强、经常主动加班加点、有激情、工作纪律好；对IP转发、路由、交换协议方面有丰富的经验；遇到问题多向其他同事请教、讨论，特别是自己不太熟悉的领域上。”试用期考核成绩为不通过，其上有答辩委员会人员签字，有人力资源部复核人签字，试用期结果沟通日期为2017年9月30日，员工签字确认处有***签字确认。

5、双方订立的劳动合同第1条第1.2款B项约定，试用期间乙方（***，下同）有下列情形之一的，甲方（佰才邦公司，下同）有权随时解除劳动合同，不须提前通知乙方或向其支付补偿金：1)乙方个人简历、登记表上所提供的信息……与本人实际情况不符的；2)试用期考核不合格的；3)工作技能与个人陈述的任职能力不相符或达不到招聘录用条件的；……。

本院认为：关于一审判决第一项和第二项，双方当事人均未上诉。因此，虽然第一项判决的未休年假工资金额超出了***的诉请金额，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”结合该司法解释第三百九十二条的规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”故本院尊重当事人在诉讼中对民事权利和诉讼权利的处分，对当事人未提出上诉的一审判项不持异议。

关于2017年5月22日至2017年10月10日期间的奖金。***主张公司与其约定有十四薪至十八薪，但其对此并未举证证明。而“录用通知书”中虽然载明***的薪酬由基本工资和目标奖金构成，但同时载明目标奖金系根据公司的年度业绩和***的工作表现计算发放，换言之，奖金的有无以及金额都是不确定的。该记载与***的主张不一致，故本院认定，***关于奖金的上诉主张无证据支持，不足采信。

关于2017年5月22日至2017年10月10日期间的延时加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，***需对延时加班事实的存在承担举证责任。然而其并未提举充足证据以证明存在加班的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，***需承担不利的举证证明责任。对于其关于延时加班工资的上诉主张，本院不予支持。

关于2017年6月22日至2017年8月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。根据查明的事实，***于2017年5月22日入职佰才邦公司，双方签订了期限自2017年5月22日至2020年5月21日的劳动合同，现***并未举证证明该劳动合同存在倒签等情形，故其主张未签订劳动合同二倍工资差额的请求，没有事实依据，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同的赔偿金。众所周知，《劳动合同法》不同于《合同法》，《合同法》遵循合同自由的基本原则，强调缔约主体的意思自治和意思自由，故其大多数规定都是任意性规定，允许合同主体通过约定的方式来排除适用。而《劳动合同法》的立法目的之一就是保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系（《劳动合同法》第一条），其带有一定的公法性质，其中的部分规定——尤其是保护劳动者权益、稳定劳动关系的规定——应当被视为强制性规定，禁止通过随意约定的方式以排除适用。正如《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可以显见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规范，违反的法律后果就是向劳动者支付赔偿金。因此，如果劳动合同中的相关约定违反了《劳动合同法》上关于解除合同的强制性规定，则根据该法第二十六条第一款第三项规定，相关约定条款不能对劳动者产生法律约束力。

本案中，佰才邦公司不支付补偿金即单方解除合同的事实依据是***试用期考核不合格，合同依据是劳动合同第1条第1.2款B项第2小项。因此，分析解除行为的性质，一是要分析据以解除的合同约定内容是否符合《劳动合同法》关于单方解除合同的规定、进而判断该约定的效力。二是要分析解除行为本身是否符合《劳动合同法》关于单方解除合同的规定。下面具体分析。

一、根据《劳动合同法》的规定，用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，或者依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，又或者在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员。但上述三种解除合同，用人单位均需按照该法第四十六条、第四十七条的规定，向劳动者支付经济补偿。唯有该法第三十九条规定了六种情形，用人单位在劳动者出现符合这六种情形的行为时，无需支付经济补偿即可单方解除劳动合同。然而根据前段分析，第三十九条是典型的强制性规定，劳动合同的约定如果有违该条款，则不能对劳动者产生法律约束力。第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其立法目的，无非是严格限制用人单位随意突破该规定，以维持劳动关系的稳定、保护劳动者的劳动权益。考察第三十九条，只有其第一项的规定——在试用期间被证明不符合录用条件的——与劳动合同第1条第1.2款B项第2小项有关联，因此，需分析劳动合同第1条第1.2款B项第2小项是否符合“在试用期间被证明不符合录用条件的”的情形。根据合同可知，劳动合同第1条第1.2款B项第2小项载明内容所指为经过特定程序考核而未达一定标准的情形，具体到实践中，该一定标准与“录用条件”中的条件要求可能有交叉之处，但并不完全等同。因此，劳动合同第1条第1.2款B项第2小项约定的“试用期考核不合格的”与第三十九条第一项规定的“在试用期间被证明不符合录用条件的”并不是相同情形，而该约定与第三十九条规定的其他情形也不相关，因此，可以认定该约定有违第三十九条的规定。佰才邦公司依据该约定作出的解除，不符合《劳动合同法》关于用人单位单方解除的相关规定。

二、再分析佰才邦公司的单方解除行为本身是否符合《劳动合同法》关于单方解除合同的规定。考察《劳动合同法》的相关规定可见，佰才邦公司的单方解除行为与该法第三十九条第一项规定的“在试用期间被证明不符合录用条件的”以及第四十项第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”有一定的相似性。本院逐一分析。

1、与《劳动合同法》第三十九条第一项规定的关系。所谓录用条件，应当是用人单位在录用劳动者之前即向劳动者告知的明确、具体的聘用条件，并且用人单位通常会通过多轮面试、背景调查等形式考查劳动者的品德、性格、能力、学历、工作经历等各方面是否符合其录用条件和岗位要求。然而佰才邦公司并未就录用条件到底有哪些进行举证，也没有举证证明曾将录用条件明确告知***，甚至没有阐明具体的录用条件是什么。佰才邦公司解除的事实理由是，***试用期考核不合格，主要证据是《佰才邦试用期考核表》，而根据该表描述的***的表现，“试用期内产出未达预期，NAT用了2个多月，未能按预期完成目标，欠费重定向延期；学习能力一般，沟通不是很顺畅，有些固执己见，钻牛角尖，有一定的技术功底，工作经验较丰富；责任心强、经常主动加班加点、有激情、工作纪律好；对IP转发、路由、交换协议方面有丰富的经验；遇到问题多向其他同事请教、讨论，特别是自己不太熟悉的领域上。”上述描述有褒有贬，并没有明确说明***的表现是否符合录用条件。从该表，本院难以确信***不符合录用条件。因此，佰才邦公司的单方解除行为不符合《劳动合同法》第三十九条第一项的规定。

2、与《劳动合同法》第四十条第二项规定的关系。从《佰才邦试用期考核表》上对***的工作表现描述以及试用期考核成绩为不通过的结果来看，***可能存在不胜任工作的情形。但是依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，佰才邦公司不能径行解除劳动合同，而应当先对***进行培训或者调整其工作岗位，仍不能胜任工作的，方可解除。因此，佰才邦公司的单方解除行为不符合《劳动合同法》第四十条第二项规定的规定。

综上分析，佰才邦公司的单方解除行为没有有效的合同依据，不符合《劳动合同法》关于解除劳动合同的强制性规定，属于违法解除，佰才邦公司应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决第三项适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：

一、维持北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初626号民事判决第一项、第二项；

二、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初626号民事判决第三项、第四项；

三、北京佰才邦技术有限公司于本判决生效之日起七日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金23118元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费十元，由北京佰才邦技术有限公司负担。二审案件受理费十元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　军

审 判 员　　张建清

审 判 员　　吴博文

二〇一八年九月二十一日

法官助理　　张江南

书 记 员　　刘　佳