某某、中国电信股份有限公司河南分公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民事判决书 （2020）豫01民终16993号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年2月8日出生，汉族，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：***，北京市道成（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司河南分公司，经营场所郑州市金水东路**。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南金色世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南金色世纪律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人中国电信股份有限公司河南分公司（以下简称电信河南分公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人电信河南分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的诉求44000元（即由电信河南分公司退一赔三），或者发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由电信河南分公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2018年11月20日，***与电信河南分公司签订了宽带及手机号码捆绑业务，交付年费7200元（一年之后是手机缴费至今），在接受服务过程中发生断网、流量不够用，且一直在交费，导致公司十多名员工无法办公，业务多次中断等，却不知什么原因。一直到了2020年6月23日，***的公司搬迁需要迁移宽带，到营业厅办理宽带移机业务时，被告知是黑户，无法办理。查询后得知，***的宽带还有其他人在用。***办理的该项业务共有一张主卡和三张副卡，而工作人员在当时办理时只给了***两张副卡，主卡和另一张副卡却是别人一直在使用，包括宽带。***向电信河南分公司支付了服务费，却是他人在享受这些服务，这些现象都是由于电信河南分公司的工作人员利用工作便利故意将***的主卡和副卡交给他人使用造成的。***认为，电信河南分公司的行为构成欺诈，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》，侵犯了***的合法权益，给***的义务造成了巨大经济损失。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，电信河南分公司应当承担退一赔三的责任。一审法院认为***没有提供充足的证据证明其主张，驳回***的诉求，是错误的。 电信河南分公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***提供的证据不能证明电信河南分公司有侵犯***权利的事实，事实上电信河南分公司也没有侵犯过***的权利。二、***在一审中主张电信河南分公司赔偿其电信宽带及手机流量费11000元，没有任何事实依据和证据可言，***的宽带和手机能够正常使用，在一审诉状中，***也认可一直在正常足额缴费，也认可其一直在使用宽带。不存在***所称的断网、无法办公等情形，如经常断网，***也不会一直正常缴费。三、***称其宽带被其他人使用的情况与客观事实相互矛盾，***的宽带能正常使用，一个宽带一个IP地址只能在一个地方物理入网，不可能同时存在两个地方使用同一个宽带的情况。四、***的上诉请求与一审诉讼请求不一致，其在二审中增加赔偿金额新未经过一审法院的审理。请求二审法院驳回***的上诉请求，依法维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.电信河南分公司偿还***手机卡（一个主卡、一个副卡）、电信宽带及手机流量费11000元、双倍赔偿***22000元；宽带专线断网等由此行为引起的业务损失，包括误工费、交通费等合计40000元，以上总计73000元；2.本案诉讼费由电信河南分公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月20日，电信河南分公司出具《业务登记单》一份，载明：客户名称为***；登记信息为〔订购〕天翼畅享599元商务专线融合套餐包年预存分摊活动（立即生效）；付费信息为本次订单费用应收7200元，实收7200元（现金支付）。经办人处有***签字确认。 庭审中，***称要求电信河南分公司返还其手机卡（一个主卡、一个副卡），但不清楚号码。 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***要求电信河南分公司偿还其手机卡（一个主卡、一个副卡）、电信宽带及手机流量费11000元、双倍赔偿***22000元；要求电信河南分公司支付其宽带专线断网等由此行为引起的业务损失，包括误工费、交通费等合计40000元，以上总计73000元，但未提交有效证据证明其主张，故对***的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1625元，减半收取计812.5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***二审新提交以下证据：1.微信聊天记录一份；2.手机充值记录十二份；3.短信充值记录一份；4.电脑记录三份。用以证明***支付11000余元服务费，但是电信河南分公司在办理该项业务时又让其他人用***的套餐，其行为构成欺诈，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》，侵犯了***的合法权益，给***的业务造成了巨大的经济损失，所以***要求退一赔三。电信河南分公司发表质证意见称，证据1中微信抬头显示为中国电信***，但该人员并非是电信河南分公司的工作人员，无法核实其身份，且***在一审、二审所诉的套餐开通时间为2018年10月，而其提供的是2019年11月10日微信聊天记录，宽带开通的地点也不显示，对该证据的真实性与关联性不予认可。对证据2充值记录显示为多个号码交费，且时间分散为2019年至2020年，也证明了***正常缴纳费用，电信河南分公司为其提供了正常的通信服务。对证据3***所提供的短信充值记录不予认可，因为短信记录无法显示其充值的电话号码。对证据4电脑记录不予认可，显示不出证据的来源，也没有出示原始载体，同时显示不出来与***所称的其套餐被他人所使用的事实，其拍摄的图片不完整，后续部分图片中载明的时间未予注明，不能证明***的主张。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 本案中，***主张其在电信河南分公司处办理的一年期宽带与手机号码捆绑专项业务中，电信河南分公司的业务员将属于***的一张主卡和一张副卡交由他人使用，并允许他人使用其宽带，且经常出现断网、流量不够用等问题，电信河南分公司的行为已构成欺诈，应承担退一赔三责任。但***为此提交的业务登记单上并无相关主卡或副卡的内容，不足以证明***所称的该项业务中包含一张主卡和三张副卡的事实，另现有证据也不能证明合同期内***曾对电信河南分公司服务提出异议，且***关于在年费之外还需另外交费才能使用的主张，也与常理不符，故其主张证据不足，应不予认定。一审判决驳回***要求电信河南分公司承担责任的诉讼请求，处理正确，本院予以认同。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二〇年十二月十七日 书记员***