某某、某某等合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申10141号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）:***，男,1980年2月3日出生，汉族，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人:高嘉伟,河南福聚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:***,男,1976年9月22日出生,汉族,住所地河南省夏邑县。

一审被告、二审上诉人:商丘众鑫劳务工程有限公司,住所地河南省虞城县店集乡政府院内东侧。

法定代表人:徐世国,该公司经理。

再审申请人***因与被申请人***及一审被告二审上诉人商丘众鑫劳务工程有限公司（以下简称商丘众鑫公司）合同纠纷一案,不服河南省商丘市中级人民法院（2021)豫14民终2612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称,一、原判决认定事实不清，适用法律不当。1.原判决认定***没有证据能够证实其在涉案工程中的总投入错误。***有新证据能够证实其投入的金额，超过了中铁十四局第五工程有限公司有轨电车蓉2号线工程轨道标项目经理部(以下简称项目部)分别支付给申***、***及众鑫公司的103.32万元。经双方结算，涉案工程总承包价款264万元，项目部直接代发的工人工资是160.68万元,又分别支付给***和***33.16万元,其余的37万元支付给众鑫公司。除项目部代发的工人工资160.68万元,***又多次垫资发放工人工资53.8095万元,又向众鑫公司支付了挂靠费5.28万元，缴纳税费6.91万元,另支出其他费用55.5972万元，以上合计垫资支出121.60万元。项目部合计支付给***、***及众鑫公司的103.32万元尚不足以弥补***垫付的本金支出。故不是原一、二审判决所认定的***没有证据能够证实其所投入的资金数额。二、原一、二审判决认定支持***分割案涉37万元工程款的主张错误。项目部合计支付给***、***及众鑫公司的103.32万元尚不足以弥补***垫付的本金支出。该部分款项不应予以分割。原审判决既已认定了《合作协议》中“工程开展后有了工程计价款,首先以收回投的本金为主,其次保工人和工地的正常运转”的约定，在所投入本金没有收回的情况下，又支持***分割37万元工程款的主张显然自相矛盾。在双方之间的协议约定不违反法律规定的情况下,根据约定大于法定的民事法律基本原则，原审判决在协议一方没有收回投入成本的情况下，直接认定支持另一方分割合伙财产的主张,显然错误。***的诉讼请求不应得到支持，依法应当驳回其诉讼请求。三、原审判决未予以认定***、***与众鑫公司之间的管理费错误。根据案涉《合作协议》及本案庭审情况,完全能够证实***与***合伙承建涉案工程是借用的众鑫公司的建筑资质，***作为代表与众鑫公司签订协议,与众鑫公司约定的5.28万元管理费,理应从公司收到的37万工程款中扣除。四、原审判决认定众鑫公司转给翁高展的8万元与涉案工程无关错误。翁高展是***的侄子,在涉案工程中负责财务工作。在项目部尚未支付工程款前,需要资金向工人发放工资，***与***暂时没钱发放工人工资,工人多次哄闹，众鑫公司为了公司声誉,主动拿出了8万元转给翁高展，用于支付工人工资。该8万元是众鑫公司为***、***垫付的工人工资,应从37万元工程款中予以扣除。原审判决对此却没有认定显然不当。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第三项、第六项的规定，对本案申请再审。

***提交意见称，一、***再审申请事由与事实不符。1.***不是案涉工程的出资人。2019年6月6日***与***、众鑫公司签订的《合作协议》第四条明确约定,***负责工程资金的垫付(购买机械、车辆、耗材、工人的正常借支)。而***只负责工程劳务合同的签署,以及工程款及尾款的追要等事项。故***所称的开支均不是事实,故***不能提供有效证据证明其主张成立。2.***主张的应付众鑫公司5.28万元管理费与事实不符。***之所以与***签订案涉《合作协议》,是因为***承诺能够办理招揽工程、借用资质和追要工程款等事项。无偿使用众鑫公司的资质是***与***签约的条件,也是签约时三方当事人的共同意思。所以，在《合作协议》中才没有关于管理费的约定。3.众鑫公司转给翁高展的8万元发生在中铁十四局公司拨付工程款之前,与本案没有关联性。二、原判决认定事实和适用法律正确。本案为合伙协议纠纷。案涉《合作协议》约定***为工程的出资金人,***为工程款的追要人。此约定本身就置***于不利之地。***不但要承担出资的风险,而且对实际收入工程款的情况也不清楚。其是否能够盈利或收回本金,不仅在于工程本身是否顺利,而且还依赖于合伙人的诚实信用。***不仅不用投入资金,而且能够控制工程款，在合同履行过程中掌握主动权。如果工程投资盈利,***完全有能力参与利润的分配。如果投资不顺利,需要***分担风险时，则要看其是否有能力和是否有意愿。总之，留栓要承担更大(或者是全部)的投资风险。由于***的阻挠,相关司法鉴定无法顺利进行,不能对案涉工程账目进行清算。原审判决按照《合作协议》第九条“工程开展后有了工程计价款,首先以收回投资的本金为主”的约定,判决其支持***对工程款分配的请求正确，符合***与***双方在2020年7月2日达成的调解协议的精神。如果***是案涉工程唯一的出资人，***在未出资的情况下平均分配工程款收入,则其成为该判决的受益者,其再审申请理由自然不能成立。综上,***的再审申请事由没有事实和法律依据,不应得到的支持,请求依法予以驳回。

本院经审查认为，一、2019年6月6日,***与***签订的《合作协议》,约定由***负责工程资金的垫付（购买机械、车辆、耗材、工人的正常借支）,***负责工程款及尾款的追要(包括补偿款、追加款、质保金等)，所有案涉工程款支付至商丘众鑫公司账户中。工程利润双方平均分摊,风险共同承担(五五平分)。回收的工程价款，首先以收回投资的本金为主,其次保证工人和工地的正常运转。该合作协议虽应认定为无效合同，但是工程质量合格,当事人仍有权参照实际履行的合同请求得到工程价款的补偿。***与***共收到工程款197.68万元(其中代发农民工工资160.68万元,拨付工程款37万元）,***承诺农民工工资已足额发放，无拖欠农民工工资情况。***作为《合作协议》中负责工程资金垫付的一方,在其已实际垫付相应工程资金的情况下,其主张分割案涉37万元工程款的请求应当予以支持。一、二审法院认定该37万元为工程款,应由***与***各分一半,为18.5万元并无不当。由于商丘众鑫公司已向***支付257507.28元,多出***应分得的款项，多支付的72507.28元应由***向***支付,未支付的112492.72元,应由商丘众鑫公司直接向***支付。二、对于2019年8月7日转给翁高展的8万元,因该转账发生在项目经理部将涉案工程款支付给商丘众鑫公司之前,一、二审判决认定转给翁高展的8万元，与本案37万元工程款不具有关联性并无不当。三、关于管理费问题。商丘众鑫公司与***之间并未有书面约定,且本案为***要求分割其与***之间的工程款,故一、二审法院未认定该管理费并无不当。***和***均无证据能够证明两人对案涉工程的总投入和收支情况,***亦认可两人未进行清算，故对案涉工程是否盈亏无法认定。双方进行清算后，就此问题可另行主张解决。综上，***再审申请的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当进行再审情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　王宏宇

审 判 员　王喜萍

审 判 员　郭敬涛

二〇二二年一月二十六日

法官助理　郭淑啦

书 记 员　仵洪钰