某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院 民事判决书 （2022）冀09民终1179号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月7日出生，汉族，住河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人：***，河北深语律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月14日出生，汉族，住河北省沧州市青县。 被上诉人（原审被告）：青县金泰房地产开发有限公司，住所地：河北省青县南环福郡小区。统一社会信用代码：91130922573880332P。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：河北禹王水利工程有限公司，住所地：宁晋县宁隆路71号。统一社会信用代码：91130528792654976H。 法定代表人：***，公司经理。 三被上诉人委托诉讼代理人：***，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北圣基建设工程集团有限公司，住所地：沧州市西环中街90号人大一楼。统一社会信用代码：91130903774424245W。 法定代表人：***，公司董事长。 被上诉人（原审被告）：青县清州镇代家园村民委员会，住所地：河北省沧州市青县清州镇代家园村。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，河北通胜律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、青县金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）、河北圣基建设工程集团有限公司（以下简称圣基公司）、河北禹王水利工程有限公司（以下简称禹王公司）、青县清州镇代家园村民委员会（以下简称代家园村委会）建设工程合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2020）冀0922民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销（2020）冀0922民初2858号民事判决书，依法对上诉人申请的工程造价进行鉴定，并依据鉴定金额判决被上诉人承担付款责任。事实和理由：一、一审工程量鉴定未完成直接判决，程序违法。首先，一审期间上诉人申请工程造价鉴定，法院依法组织了双方选取鉴定评估机构，鉴定机构河北今创工程项目管理有限公司也向一审发出了《司法鉴定中鉴定材料相关问题的函》，一审法院向原告发出了提交鉴定资料的通知，在我方提交上述材料后，一审法院在还未进行鉴定现场勘验的情况下，直接裁定驳回上诉人起诉，上诉人不服指令审理后一审法院在未继续进行鉴定的情况下，开庭判决违反法定程序，应当予以纠正。其次，本案鉴定结果直接影响上诉人诉讼请求的金额，上诉人起诉时只是对工程价格的一个预估，并不实际确定，希望借助法院鉴定确定实际的损失金额，从而变更诉讼请求金额，而一审法院在启动鉴定后又不推进鉴定程序，在未显明的情况下直接判决，导致上诉人的诉讼请求未能变更，严重损害了上诉人的利益。二、一审庭审已能够证实涉案工程实际施工人为上诉人。本案上诉人与***不仅存在工程垫资情况，也存在工程承包关系，涉案工程的大清包实际系由上诉人完成，上述关系在双方签订的垫资协议中有所体现，为了进一步证实上诉人承包了涉案15#-18#及21#楼的大清包，上诉人向一审法院申请了调查令对项目的监理方进行了调查，监理公司负责人表示15#-18#楼由***、***施工队进行施工，21#楼由***施工队进行施工，并出具了当时的监理日志，为印证上述情况，上诉人提交了与***、***、***二施工队的大清包合同、付款凭证、收条，并且申请了***、***二施工队长及工程技术员***出庭，在庭审中二施工队陈述了其承建此工程的过程，认可工程系由***发包的事实，工程技术员***及***更是对施工中的现场照片进行了辩认，能够辨认出正在施工的人员系***工人及***本人，并且在本案庭审时***、***、***已在青县法院对008***提起了诉讼，青县法院也判决***承担了涉案工程的施工费用。综合上述事实，结合各被上诉人均认可其未实际施工的情况，足以认定上诉人系涉案工程的实际施工人，而一审法院在判决时对以上事实只字不提，认定事实明显具有倾向性，存在偏袒被上诉人一方的情况，应予纠正。三、一审法院拖延诉讼导致诉讼时间长达4年半的时间未进行实质性的审理。本案诉讼起诉时间为2017年5月15日至今已有4年半的时间，一审案件审理如此长的时间不得不说案件情况特殊，本案被告系城中村村委会，工程又是政府关注的居民楼工程，如果没有干扰因素案件不会审理4年半之久，诉讼期间上诉人多次督促法院尽快鉴定，以便确定具体损失金额，而鉴定程序虽启动，但却迟迟不能推进，法官更是以先开一庭再说进行搪塞，在开庭过后上诉人多次询问什么时间鉴定，法官也以讨论为由回避，更是在鉴定程序未终止的情况下直接判决，拋开案件胜、负不谈，在长达4年多的时间里上诉人连最终的损失金额都未能确定，实属遗憾。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人***辩称，一、民事案件中，一方当事人提出了鉴定申请，是否予以委托鉴定，由人民法院进行审查是否为查明案件事实的专门性问题，一审法院认为本案不属于建设施工合同纠纷，故对上诉人提出鉴定工程量的申请不准许，从程序上完全合法，符合法(2020)202号《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中第一项，对鉴定事项的审查的规定。二、根据一审被上诉人提交的禹王公司承建15-18号楼施工合同，开工日期是2014年4月10日，圣基公司承建21号楼施工合同，开工日期是2015年9月14日，而***与***签订的承包合同是2014年4月12日，开工日期是4月15日，完全能够证实***是15-18号楼的实际施工人，21号楼开工后是***施工，中途由***接手，完全能够证明工程的具体施工与上诉人无关，其不是实际施工人。三、一般来讲，建设施工合同中可以允许承包方垫资，待工程竣工后由发包方或开发商支付工程价款，但合同的主要内容是施工方面，垫资条款只是合同的一部分。而本案中不管是上诉人提交的***、金泰公司与上诉人的工程垫资协议，还是答辩人提交的其与上诉人之间的工程垫资协议，从协议形式上明确了就是垫资协议，内容上完全是垫资的范围、利润回报等，完全不涉及施工内容，上诉人以此为证据起诉，一审法院认为不是建设施工合同纠纷，完全正确。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人金泰公司、禹王公司答辩称，同***答辩意见。 被上诉人代家园村委会答辩称，一审判决正确，应驳回上诉。 被上诉人圣基公司经本院合法传唤未到庭且未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告工程款暂定900万元，以实际鉴定金额为准；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：代家园村委会开发代家园村民住宅楼工程，将21#楼发包给圣基公司，建筑平米4995.18㎡，工程总造价7442855.52元，计划开工日期为2015年9月14日，计划竣工日期为2016年9月29日；将15-18#楼发包给禹王公司，总建筑面积为14221.15㎡，工程总造价为21189513.5元，计划开工日期为2014年4月10日，计划竣工日期为2015年12月10日。2014年3月11日，***与***、金泰公司签订《代家园居民楼工程垫资协议》，甲方为：***、金泰公司，乙方为：***。协议第二项约定，垫资范围：大清包费用、商混、钢筋、砖、砂石料；协议第四项第2条约定，甲方根据乙方实际垫资所建设的建筑面积，给乙方每平米125元人民币的垫资费作为乙方的利润收入；协议第五项第1条约定，乙方垫资至地上主体结构封顶（以楼顶水泥浇筑完毕为准）时，甲方支付乙方总垫资款的50%；第五项第2条约定，二次装修完成后，甲方支付乙方总垫付款的50%。***、金泰公司在甲方处签字并加盖公章。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为***与***及金泰公司是否存在建设工程合同关系。从***与***、金泰公司签订的《垫资协议》的内容来看，双方未约定涉及建设工程的施工时间、施工范围、工程价款等具体事项，而是就垫资范围、垫资利润回报，垫资款返还时间等事项作出了约定，因此，该《垫资协议》应视为双方就“垫资”事宜达成的合意，而非对建设工程的施工达成的合意，被告亦不认可与原告存在建设工程合同关系，因此，***与***及金泰公司之间不成立建设工程合同关系，与其他被告之间亦不成立建设工程合同关系。原告提出的诉讼请求与本案案件事实是两个不同的法律关系，原告以建设工程合同纠纷提起诉讼不具有相应请求权的基础，故对原告要求五被告给付工程款的诉求，一审法院不予支持。原告在庭审中提出鉴定申请，经审查，本案不属于建设工程合同纠纷，故对原告要求在本案中对工程量进行鉴定的申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人***提交1、（2021）冀0922民初962号民事判决书，证实案外人***、***于2021年3月30日向青县人民法院起诉要求***清偿15、16、17、18号楼大清包人工费。经青县法院审理，认定***将15-18号楼大清包交由***、***施工，二人施工后，***欠付工程款1707200元未付，判决***于判决生效十日内给付，现判决已生效。2、（2021）冀0922民初3418号民事调解书，证实***因承包21号楼大清包工程款未付，向青县法院提起诉讼。经调解，工程欠款50万元自2021年至2025年每年偿还10万元，现调解书已经生效。3、鉴定申请、鉴定通知、鉴定材料相关问题的函、（2017）冀0922民初1894号民事裁定书、（2020）冀09民终3197号民事裁定书，证实2018年1月25日***向一审法院申请鉴定，一审启动鉴定程序后，由于裁定驳回起诉，鉴定程序中止，二审指令审理后，应当继续进行。被上诉人***、禹王公司、金泰公司质证称，针对证据1、2，对证据本身没有异议，但是判决书、调解书所涉及的事实有异议。在一审时，判决书、调解书涉案当事人曾出庭作证，当时我方就否认了其证人身份。因为实际施工人并不是***、***和***，因此对证据1、2案件所涉及的事实不予认可。对证据3真实性没有异议，但是在（2017）冀0922民初1894号案件中审判员认为可以鉴定，但是通过审查也是认为没有鉴定的必要，所以驳回起诉。二审经审理后，指定青县法院继续审理，更换了法官，法官还是认为本案因不是建筑施工合同因此不予鉴定。被上诉人代家园村委会质证称，对证据1、2，因为我方非该案件当事人，对该案基于***一方的质证意见是否涉及了虚假诉讼的情况，我方持质疑。但是从该两份证据所体现的案由是建筑施工合同纠纷，可以说明这两份文书中已经明确的实际施工人非***，而是***、***、***。因此，本案中上诉人再以实际施工人的身份起诉与该证据相冲突。因为在实际施工合同中，实际施工人只有一个。对证据3，同***一方质证意见。 二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从上诉人***与被上诉人***、金泰公司签订的《代家园居民楼工程垫资协议》的内容来看，该协议系就案涉工程的垫资范围、利润分配方式、垫资款支付等内容进行了明确约定，双方并未对建设工程具体事项进行约定。且根据该协议第二条约定“垫资范围：大清包费用、商混、钢筋、砖、砂石料”，上诉人***支付的大清包费用及各类建筑材料购买费用均属于其垫资范围。该《垫资协议》应视为双方就“垫资”事宜达成的合意，而非对建设工程的施工达成的合意，被上诉人亦不认可与上诉人***存在建设工程合同关系，上诉人***提出的诉讼请求与本案案件事实是两个不同的法律关系，其以建设工程合同纠纷提起诉讼不具有相应请求权的基础，故原审驳回上诉人***要求五被上诉人给付工程款的诉求并无不妥。关于鉴定问题，因本案不属于建设工程合同纠纷，一审法院对上诉人***要求在本案中对工程量进行鉴定的申请不予准许并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年五月十三日 书记员***