某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2018）赣07民终783号 上诉人(原审原告)：***，男，1979年6月20日生，汉族，住江西省定南县。 委托诉讼代理人：***，女，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权。 被上诉人(原审被告)：***，男，1980年9月14日生，汉族，住江西省定南县。 被上诉人(原审被告)：崇义县建筑安装有限责任公司，地址：江西省崇义县横水镇章源大道101号。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、崇义县建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2017）赣0728民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销定南县人民法院作出的（2017)赣0728民初1024号民事判决书。二、依法改判两被上诉人共同支付上诉人欠款4.7万元。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：定南县林业局主持的“2016年危旧房改造协调会”中***的自述：***还有4.7万元没付，还应算清楚。该会议由林业局副局长***主持，由林业局的工作人员签字，***以及***也签了字。根据***的自述，***确实还有4.7万元没有支付,该数额非常精确、非常具体，不存在争议。如果没有核算清楚的话，怎么会出现如此具体的数额。 ***口头答辩称：上诉人***在上诉状中载明***字数还有4.7万元未付，这不是我的自述，是***的自述，我没欠***4.7万元，具体情况要结算后才知道；会议记录中的签名是在场人签了字之后再作会议记录的，且会议记录的内容含糊不清。 崇义县建筑安装有限责任公司未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告欠款38012.58元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为支付原告欠款4.7万元。 一审法院认定事实：被告崇义县建筑安装有限责任公司系定南县含湖林场、定南县龙头林场、定南县上寨林场的职工宿舍承建公司，被告***系三林场的职工宿舍改造工程的实际施工人。2014年6月18日原告***与被告***签订了一份《含湖林场施工合同》，合同约定被告***将含湖林场新建住房一幢以包工形式发包给乙方即原告***，并约定了“承包内容”、“计价方式”、“付款办法”、“施工工期”等。随着施工进度被告***支付了部分工程款给原告***，工程完工后双方对剩余工程款数额未达成一致意见，经过定南县林业局副局长***主持调解双方仍未确定。 一审法院认为，本案中，被告***将建房工程以包工形式发包给原告***，双方之间形成了建设工程施工合同关系，本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷为宜。 本案的争议焦点是被告***尚欠原告多少工程款。原告***认为被告***认可欠其工程款4.7万元，主要依据是会议记录中被告***的陈述：“***还有4.7万没付”，对此，被告***不予认可，认为其真实意思应结合前后文共同理解，双方对工程款尚未核实清楚。对此一审法院认为，根据被告***在该会议记录（2016年危旧房改造协调会）中完整陈述：“***的水电工程款虚报，现已与他达成协议，已经写欠条给***，***的材料款5万双方认可。***还有4.7万没付，还应算清楚。***的工程款也应算清楚。核实的工程款会写欠条。”被告***并未确认欠原告***4.7万元，而是认为应核实清楚后再写欠条。原告***单凭“***还有4.7万没付”的表述即认为被告确认欠其工程款4.7万元没有事实依据，一审法院不予支持。对于涉案工程的工程量及造价，原告***是否与被告***进行过验收结算，其未提供相应的证据予以证明，经法庭当庭释明，原告***明确表示不申请司法鉴定，应属举证不能应承担对其不利的后果。因而对原告***要求被告***、崇义县建筑安装有限责任公司支付工程款4.7万元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费750元，减半收取375元，由原告***负担。 本院二审期间，上诉人***提交证据如下：证据1、施工图纸十一张；证据2、上诉人自制的《含湖林场工资结算单》一份；证据3、设计师重新补的设计图纸两张，证明其的实际建筑面积为879.5㎡。 ***质证认为：对证据1没有异议，这是我提供给上诉人的施工用的施工图纸；证据2结算单的数据跟之前上诉人拿给我的工资结算单出入比较大，我对这份结算单不认可，例如该结算单载明主体面积879.5㎡数据是错的，实际为777.4㎡。我对之前上诉人拿给我的工资结算单标记部分的数据不认可，这份结算单我也将作为证据提交；对证据3，这两张图纸也是我提供给上诉人的，当时施工中应业主的要求在第四层室内进行结构改造，把两套房子改成活动室以满足他们的活动功能，这两张图纸只能证明减了室内的工程量跟建筑面积没有直接关系。 被上诉人***提交证据如下：证据1、含湖林场危房改造工程招标文件总说明一份，证明含湖林场建筑面积为777.4㎡；证据2、被上诉人收到的2017年9月27日***递交的民事起诉状一份，证明***一下子说我欠他3.8万元，一下子又说我欠他4.7万元，而且他拿出的结算单跟他起诉我的数额又不符合；证据3、林业局领导组织双方召开协调会之后上诉人***递交给我的《含湖林场工资结算单》一份（共三页），证明我没欠***4.7万元，具体欠多少要结算后才知道，但***拒绝跟我结算工资，所以一直拖到现在。 ***质证认为：对证据1，主体面积实际工程量应当以我提供的施工图纸为准，即879.5㎡，对于被上诉人提交的《含湖林场工资结算单》确实是双方一起算的，开会之后我交给被上诉人的，对其中记载的返工1500元我认可，对被上诉人补充的关于返工工资3200元，脚手架3000元，材料764元我不认可，不是我不配合被上诉人结算，是被上诉人不配合；证据3中一张结算单的内容跟另外两张结算单是一样的，质证意见是一样的；对证据2，这是我第一次起诉时的诉状，但是已经撤诉了。 对***提交的证据，本院认定如下：对证据1当事人没有异议，本院对其三性予以认定；对证据2，该份结算单没有双方当事人签章确认，不具有证明效力，本院对其三性不予认定；对证据3，图纸是被上诉人***自己提供的，当事人认可图纸内容，本院对其三性予以认定，但该两张图纸仅能证明室内设计变更，无法达到证明建筑面积的目的。 对***提交的证据，本院认定如下：对证据1，对其三性予以认定，但无法证明建筑实际面积；对证据2当事人没有异议，本院对其三性予以认定；对证据3，结算单没有双方当事人签章确认，不具有证明效力，本院对其三性不予认定。 二审认定事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人***尚欠上诉人***多少工程款。由于案涉工程尚未进行验收结算，二审期间双方提供的证据亦能证明案涉工程量及工程款存在争议，而会议记录中***的自述结合前后文理解，亦不能证实***欠付***具体工程款及数额。在存在争议的情况下，上诉人***应承担证明实际工程量及工程造价的举证责任，在上诉人无法提供证据证明的情况下，其应承担举证不能的不利后果。一审据此驳回上诉人诉讼请求处理正确。当然在上诉人有新的证据能够证实被上诉人所欠工程款的情况下，可重新向法院起诉。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费975.0元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二０一八年四月二十四日 书记员*** 代理书记员***