上海宏灿信息科技股份有限公司、新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院 民事判决书 （2021）新0104民初16939号 反诉原告：上海宏灿信息科技股份有限公司，住所地上海市奉贤区岚丰路1150号7幢1064室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海天璇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海天璇律师事务所律师。 反诉被告：新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）河南西路89号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 反诉原告上海宏灿信息科技股份有限公司（以下简称上海宏灿公司）与反诉被告新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司（以下简称新铁宝悦公司）合同纠纷一案，本院于2021年12月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上海宏灿公司委托诉讼代理人***和***、新铁宝悦公司委托诉讼代理人***到庭以及***参加诉讼。本案现已审理终结。 上海宏灿公司向本院提出反诉请求：1．判决解除反诉原告与反诉被告签订的《新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司二宫地区文旅商业综合体智慧街区项目采购合同》和《新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司丝路天街文旅商业综合体智慧街区项目采购合同之补充协议》；2．判决反诉被告向反诉原告支付合同款人民币3172万元；3．判决反诉被告向反诉原告支付违约金394.6万元；4．诉讼费和财产保全费由反诉被告承担。撤回第1项反诉请求，变更第2项反诉请求的金额为2295万元、第3项的金额为157.926万元，增加判令反诉被告支付鉴定费50万元的反诉请求，明确财产保全费金额为5,000元。事实和理由：反诉原告与反诉被告通过招投标方式于2019年6月17日签订了《新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司二宫地区文旅商业综合体智慧街区项目采购合同》，又于2019年10月8日签订了《新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司丝路天街文旅商业综合体智慧街区项目采购合同之补充协议》。合同约定，反诉被告就二宫地区文旅商业综合体智慧街区智能化设备向反诉原告进行采购，由反诉原告负责安装及相关服务，合同总价款5495万元包括三个项目的设备采购及安装：智慧系统（信息化项目）报价为2295万元、智能化系统（智能化项目）报价为1500万元、智慧天幕街系统（天幕街项目）报价1700万元，后补充协议将天幕街项目的报价变更为1485万元，合同总价款亦变更为5280万元。合同约定合同款分四次支付：第一次于双方签署合同后1个月内反诉被告向反诉原告支付274.75万元作为首付款，第二次于反诉原告进场安装两个月内反诉被告支付824.25万元，第三次于验收合格后反诉被告向反诉原告支付至合同实际价款的50％，第四次于设备安装完成后12个月内反诉被告支付尾款。合同签署后，反诉原告即按照合同的约定进行信息化项目、智能化项目和天幕街项目的设计、设备采购、安装、信息化系统软件的开发工作。2019年12月31日，反诉被告向反诉原告出具了《项目进度确认单》，确认反诉原告完成的内容占总项目比例为30％。后反诉原告完成信息化系统软件的开发，但由于反诉被告的原因，至今无法完成现场部署，反诉原告只能将开发完毕的信息化软件部署在阿里云服务器上并完成了测试；智能化项目反诉原告于2020年6月初完成，但反诉被告一直不配合验收，经反诉原告多次催促，反诉被告于2020年6月16日及17日仅对弱电和中心机房的设备及安装量进行了统计验收；天幕街项目反诉原告按照补充协议的约定，聘请专业人员对天幕街文创系统进行设计，反诉被告在《项目进度单确认单》中确认反诉原告完成了街区文创项目概念设计并通过评审，但是后来反诉被告无故中断天幕街项目的实施。在合同履行过程中，反诉被告一直存在拖延支付款项行为，首付款274.75万元和进度款824.25万元经反诉原告多次催款，至今仅支付了774万元，其余合同价款均未支付。反诉原告多次催促及沟通，2020年10月13日反诉被告向反诉原告出具了一份《催票函》，确认智能化项目和信息化项目合同实际执行金额为3795万元；天幕街项目完成内容由反诉被告在《项目进度单确认单》中给予了确认，根据补充协议中约定其对应价款为151万元。反诉原告合计完成的合同价款为3946万元，反诉被告仅向反诉原告支付了774万元，还余3172万元未支付。综上，反诉被告的逾期付款行为已构成违约，给反诉原告造成巨大的经济损失，其提起确认合同无效诉讼，已用事实行为表明不继续履行合同，该行为达到了反诉原告解除合同的法定条件。为维护反诉原告的合法权益，特诉至法院，请求判决支持反诉原告的诉讼请求。 新铁宝悦公司对反诉辩称，智慧街区项目施工须具备建筑工程企业施工资质，主合同为无效合同，反诉原告对于合同无效负有全部责任，应自行承担损失，合同中的违约金条款无效，反诉原告主张的违约金应予驳回。反诉原告出示的证据不能证明其已完成文创项目设计，其主张的文创主题街项目工程款151万元不成立，不应被采纳。2019年11月11日反诉原告已发出停工通知书，未向反诉被告交付信息化项目，反诉原告未举证证明已完成的信息化项目工程量，鉴定意见缺乏客观真实性，不应被采纳。鉴定费是反诉原告举证所支付的费用，应由其自行承担，保全费也无法律规定由被申请人承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法审查认定。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 新铁宝悦公司委托盐城博鸣信息科技有限公司对二宫地区文旅商业综合体智慧街区设备采购安装及相关服务项目进行招标，上海宏灿公司中标。《竞争性谈判文件》第二章投标人须知中，合格的投标人为“具有独立法人资格，在中华人民共和国境内依法注册”；第三章招标技术要求4工程量清单（另册）中“项目结算时工程量按实际施工图纸＋签证＋变更计算，招标时工程量清单中未施工的项目，竣工价款结算时应予以扣除（包括措施费、规费、税金等）（1）工程量按《建设工程工程量清单计价规范》及相关计算规范计量（2）综合单价原则上按合同单价（中标单价）执行，执行方法如下……”。2019年6月17日，新铁宝悦公司（发包方、甲方）与上海宏灿公司（承包方、乙方）签订的《新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司二宫地区文旅商业综合体智慧街区项目采购合同》主要内容如下： 第一条工程概况：1．工程名称：二宫地区文旅商业综合体智慧街区项目2．工程地点：新疆乌鲁木齐市3．承包范围：1）智慧系统：以ESB、MDM、UAM、ODS、RAP系统为平台，构建信息超脑为核心的智慧商圈，主要包括基础平台建设、应用集成平台建设、商业服务平台建设、金融服务平台建设、运营支撑平台建设及相关的定制化服务实施，详细内容参见《附件1：二宫地区文旅商业综合体智能化工程项目量清单及分项报价》；2）智能化系统：主要包括综合布线系统建设、计算机网络系统建设、安防系统建设、门禁安检系统建设、通讯广播系统建设、多媒体信息发布系统建设、指挥控制中心建设、数据中心建设等相关系统的设计、软硬件采购、施工等服务，详细工程范围及内容见甲方提供的招标文件、乙方提交的投标书及优化设计图纸、《附件1二宫地区文旅商业综合体智能化工程项目量清单及分项报价》等；3）智慧天幕街系统：主要包括天幕街设计、采购、施工等4．承包方式：包工、包料、包提供施工机械设备、包各类材料设备检验、包安全文明施工、包质量、包工期、包验收合格、包维护、包风险、包保险、包施工用水用电费用及各种税费等本工程的应有的全部费用。 第二条工期：1．本工程工期定为120个日历天2．进场日期在合同签订后乙方进场设计之日为准3．竣工日期以双方对本工程验收合格为准。如遇下列情况，经甲方签证确认后，工期按实际相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：（1）因甲方要求而增加或变更工程内容达3％以上时，双方应当协商顺延工期事宜（2）甲方在合同规定开工日期前，不能交付乙方施工场地的（3）施工中因停水、停电连续影响四小时以上（4）因遇人力不可抗拒的自然灾害而影响工程进度（5）非乙方原因造成工程延误的，工期应当进行顺延。 第三条合同价款：1．本工程采用综合单价包干的方式承包，合同暂定总价款为人民币5495万元2．发生增加工程时，甲方需作书面通知，乙方报价经甲方确认后，乙方必须在所工程量完工后20天内如实、严谨地向甲方报送工程签证，否则甲方有权拒收并视此增加工程不涉及到合同价款的增加。 第四条材料设备供应：1．本工程所需的材料、设备等物资的供应均由乙方根据图纸、投标报价方案要求负责采购，并负责购进并送至施工现场2．进场的材料、设备必须要达到国家及行业合格标准，并向甲方提供厂家批号、出厂合格证、当年报验的质量检验书等资料证明3．如一方对材料设备有异议，需进行检验；如检验合格，检验费由持有异议一方承担，否则由采购方承担；施工中，如材料价格变动，不再进行调整。 第五条工程质量及工程验收：1．本工程严格按照施工图纸、工程报价书、做法说明、设计变更、甲方确认用材料标准中所列明的材料、设备规格、品牌、产地等施工技术文件进行施工，执行《智能建筑工程质量验收规范》等施工及验收规范和质量检验评定标准，精心施工，确保工程质量；工程质量标准：符合国家现行的工程验收合格标准2．工程质量（含施工质量及材料质量）达不到合同约定及国家规定的质量标准，甲方有权要求乙方停工或返工，其返工费用由乙方承担，工期不予顺延；乙方承诺因乙方原因工程质量达不到规定的质量标准，乙方承担全部责任3．工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知之日起3个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续；如甲方在通知时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；工程未移交甲方之前，乙方负责所有施工工程的成品、半成品的保护工作。 第六条工程款支付：1．付款方式：银行转账……第一次付款：甲乙双方签订合同后1个月内，甲方向乙方支付合同总价款的5％作为工程首付款即人民币274.75万元2．第二次付款：乙方进场两个月内，甲方向乙方支付至合同总价款的20％作为进度款即人民币824.25万元3．第三次付款：工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至合同实际价款的50％作为工程验收款4．第四次付款：工程竣工完成12个月内，甲方向乙方支付至合同实际价款的100％作为工程尾款5．每期甲方付款后，乙方须提供当期同等金额的有效发票，因乙方需提供给甲方的发票分设备类、软件类、施工服务类等不同种类，每一期乙方提供的发票种类并不相同，开票具体明细由甲方确认并提供乙方；乙方最终提供的发票金额数须等于结算总额6．项目工程质保详见《附件2：智慧街区智能化系统设备采购和系统集成项目质保方案。docx》。 第七条设计变更及工程结算：1．乙方交付的设计图纸、说明，均为施工的有效依据，乙方均不得擅自修改2．乙方的投标书作为双方确定变更合同价款的依据，因变更造成的工程量增加或减少，双方据实调整，单价根据乙方投标书中相应单价并下浮5％后执行3．工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交书面竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算，并于天内结算完毕。 上述合同第九条违约责任的内容为：一、乙方违约责任1．乙方发生以下行为视为一般违约，除退还甲方已支付的款项及同期人民银行贷款利息，还应当承担合同总金额5％的违约金。有多项违约的，违约金金额叠加计算。甲方有权从未支付的金额中直接扣除，而仅需通知乙方。1）乙方无法按照本合同预定的时间按时提交成果完成工作任务，但是乙方向甲方申请延期，并经甲方书面的同意延期文件后，乙方不承担违约责任……4）乙方未按照本合同的约定向甲方提供符合要求的操作资料……二、甲方违约责任1．甲方逾期付款的，则甲方按日向乙方支付应付款的0.1％作为违约金，但最多不超过结算总价金额的10％……3．若甲方不能为乙方提供相应的配合，造成系统不能如期运行，责任由甲方承担，同时双方要签署备忘录，对合同中相应实施计划和验收条款进行调整。 上述合同第十一条合同终止的内容为：1．甲方逾期20日仍未付款的，乙方可在三日内向甲方发出书面催告函，接到催告函七日内甲方仍不付款，乙方有权解除本合同及附件，甲方承担相应责任，其应付款项乙方有权继续追索，已付的款项不得追回2．在乙方没有按照本合同及附件双方确认生效的工程内容进行提供或者在收到甲方书面通知20日后仍未采取补救措施的情况下，除不可抗力原因外，甲方有权终止本合同及附件3．甲方若因不可归责于乙方的原因解除合同，已支付的费用乙方不予退还。 上述合同第十二条合同终止之影响的内容为：1.1如因甲方的违约导致本合同终止的，甲方根据乙方的实际工作量参照同行业标准向乙方支付款项2.1如因乙方的违约导致本合同终止的，甲方除有权保留所有软硬件产品及资料并继续使用软硬件产品外，按照本合同所规定的违约责任向甲方进行赔偿。 上述合同《附件1二宫地区文旅商业综合体智能化工程项目量清单及分项报价》中，天幕街项目费用合计1700万元备注“土建为预估价，后期需要二次询价”，包括：LED天幕街设备1．屏体2．控制设备3．相关设备4．屏体钢结构（180万元），土建钢结构设备（400万元）；智能化项目费用合计1500万元备注“智能化包含施工用和集成费用”，包括：综合布线系统、计算机网络系统、安防系统、门禁安检系统、广播系统、多媒体信息发布系统、指挥控制中心、机房工程、数据中心硬件、系统集成；信息化项目费用合计2295万元备注“软件清单”，软件清单包括：基础系统平台、应用集成平台、商业服务平台、金融服务平台、运营支撑平台、软件实施。 上述合同《附件2二宫地区文旅商业综合体智能化工程项目质保方案》中载明“我公司承诺本工程保修起始日期自工程竣工验收合格之日起计算，在项目涉及的软硬件正常使用的条件下，本项目工程承诺免费保修期限如下：1．天幕街的LED屏体及配套设备为60个月2．智能化系统设备及配套产品为12个月3．信息化系统及相关产品为12个月。本项目工程所涉及的软硬件均提供终身付费维保服务，维护合同在免费保修期到期前3个月内按照内容分项签订”。 2019年10月8日，双方签订《采购合同之补充协议》，将采购合同项目中的智慧天幕街系统建设内容变更为“智慧天幕文创主题街系统”，变更后的价款共计1485万元，包括：一、方案及设计报价1．创意咨询案20万元2．规划设计执行案123万元（项目费用的10％），合计143万元，含税（6％）合计151万元；二、文创项目工程造价1．阿凡提主题盲盒互动景观小品小计231万元2．蒸汽火车网红餐厅小计148.2万元3．丝绸之路创意小品群小计50万元4．时空门15万元5．丝绸之路文化互动墙小计19.5万元6．丝路遗痕玻璃栈道小计35万元7．沉沙陶壶小计48万元8．秋天童话小计50万元9．十二木卡姆互动地琴小计50万元10．神驼挠痒痒小计42万元11．丝绸之路前世今生人物镜小计17.5万元12．文创通关本3.2万元13．葡萄干晾工坊＋丝绸迷宫小计86万元14．雪莲花开小计51万元15．玩味新疆小计60万元16．丝路飞天小计93万元17．涂鸦投影秀小计85万元，合计1084.4万元，含税（13％）合计1225万元；暂列金108万元。 2019年10月25日，新铁宝悦公司在智能化工程项目建设的应用集成平台、商业服务平台、协同办公平台的系统设计以及应急指挥平台的需求说明书的《设计评审表》上加盖公司印章，四份设计评审表中“总经理建议”一栏均为***的签名，其中三份的“系统（部门）建议”一栏有***的签名。新铁宝悦公司加盖公司印章的《项目进度单确认单》中，项目名称为二宫文旅商业综合体智慧街区，截止日期（进度日期）为2019年12月31日，占总项目比例为30％，完成任务清单为“1．文创项目：1）完成街区文创项目概念设计并通过评审，正在进行深化设计2．弱电项目：1）园区中心机房：a．机房装修除抗静电地板外，其它均已完成b．机柜、设备柜等已到货2）园区骨干网：a．室外管、手孔井等已建设完成b．从中心机房到各单体楼（接入点）主干光纤、电源线等已穿管敷设完成c．室外预留、预埋件已完成3）各单体楼：a．各楼室内桥架、线管等已安装（铺设）完成b．弱电井内各设备箱已安装完成，光纤入户接入完成c．各楼层监控、公共广播信号线、电源线已敷设完成，并入对应各设备箱内4）图纸设计：a．园区、各单体楼层弱电施工图纸已完成设计b．园区出入口安检图纸已完成初步设计3．信息化项目：1）协同办公：总共8个大模块65个功能，所有功能均已开发并测试完毕2）商业服务：总共6个大模块41个功能，目前所有主要功能均已开发并测试完毕3）3D应急指挥平台：商圈整体模型（楼宇、商圈、道路）已搭建完成4）营销会员系统功能设计及开发阶段”。 2020年1月8日，新铁宝悦公司在《二宫文旅商业综合体智慧街区智能化项目交付清单》上加盖公司印章，项目负责人***签署“结算数量以最终竣工验收时审计数量为准”。该交付清单载明：交付截至日期2019年12月31日，已完成小计45814.2，未完成小计1977，总计47811.2。2020年3月19日，上海宏灿公司与新铁宝悦公司联系信息化平台的人事、物业相关功能。2020年6月16日及17日，新铁宝悦公司在《弱电安装工程量统计表》和《中心机房安装工程量统计表》上加盖公司印章，该统计表上有监盘人及盘点人的签名。 新铁宝悦公司（甲方）与案外人乌鲁木齐博瑞先锋电子工程有限公司（乙方）于2020年5月27日签订《丝路天街文旅商业综合体智能化工程施工合同》，合同约定的施工内容为：视频监控系统、公共广播系统、电子巡更系统、UPS配电系统，本工程材料由甲、乙双方提供，工期2020年5月27日至同年6年11日共计15日历天，工程总价暂定为2,686,150元（含9％税金221,792.20元）。 2020年10月10日，受新铁宝悦公司委托，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《二宫地区文化旅游商业综合体智慧街区项目结算审核报告书》，其中载明：审核方法“1、依据设计图纸、经济签证和实际完成工程量为计算依据。2、依据造价审核人员、建设方代表和施工单位代表现场落实情况。3、根据以上相关依据，采用广联达工程造价软件和手工算量方法，由新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对报送结算书进行审核。4、对套用定额是否正确、借用定额和换算定额是否正确、材料价格确认证据是否完整一一核对”；主要核减原因分析“现场实际工程量复核核减，主材材料价格根据信息价，当时当地市场常规价格调整核减”；工程结算造价“经审计核实，审定工程结算造价为2163626.15元，较原申报结算价4105900.00元核减1942273.85元，核减额率为47.30％。审定价作为建设单位与施工单位结算、谈判参考”。 2020年10月13日，新铁宝悦公司向上海宏灿公司发送《催票函》，其中载明“我公司分别于2019年8月19日付100万元、2019年9月11日付100万元、2019年11月22日付74万元、2019年12月6日付50万元，2019年12月20日付450万元（汇票），支付金额合计774万元。贵公司向我公司提供发票分别：开票日期2019年10月8日金额100万元、开票日期2019年11月8日金额174.75万元、开票日期2019年12月10日金额151万元，提供发票金额合计425.75万元”。上海宏灿公司于2021年12月14日申请对与新铁宝悦公司财务人员手机的微信内容进行保全证据公证，上海市闵行公证处作出（2021）沪闵证经字第2828号公证书。上海宏灿公司2019年11月11日向新铁宝悦公司发出的《停工通知书》中记载：贵公司尚欠我公司项目首付款174.75万元，根据双方合同约定，贵公司应在2019年8月3日前支付项目首付款，并于2019年9月3日前支付项目进度款共计824.25万元，现贵公司逾期三个月未支付项目首付款项，严重影响我公司的资金安全与正常经营，在多次沟通无效后经公司风控部门会议作出以下决定：1．根据合同条款我公司从即日起停止对本项目进行施工支撑，直至贵公司支付上述款项2．我方根据该公函自2019年8月4日起计算贵公司违约金直至贵公司开始履约。 2021年8月17日，新铁宝悦公司向乌鲁木齐铁路运输法院起诉，请求确认上述项目采购合同及补充协议无效。2021年11月2日，乌鲁木齐铁路运输法院作出（2021）新7101民初1550号民事裁定，将该案已送本院处理。新铁宝悦公司本案增加诉讼请求，即上海宏灿公司退还工程款774万元及利息794,728.36元、支付违约金264万元并承担本案保全费及保全担保费，后撤回支付违约金264万元的诉讼请求，其在本案庭审结束后又申请撤回确认上述项目采购合同及补充协议无效的诉讼请求。本院通知新铁宝悦公司按合同价款金额补缴案件受理费后，新铁宝悦公司明确表示不再补缴案件受理费，本院对其本诉按撤回起诉处理。新铁宝悦公司本案中申请财产保全，缴纳申请费5,000元，支付财产保全责任保险保费12,803元。 本案审理中，对于智能化及信息化项目已完成部分的价款，本院向上海宏灿公司释明需委托司法鉴定，上海宏灿公司仅申请对信息化项目造价委托鉴定。后新铁宝悦公司申请对智能化项目造价委托鉴定，本院委托后因其未预缴鉴定费用，鉴定机构退案。信息化项目造价由本院委托双方选定的中国检验认证集团深圳有限公司进行鉴定，上海宏灿公司缴纳鉴定费50万元。信息化项目完成情况及造价的鉴定意见为：一、合同中的信息化项目完成情况（按项目完成度）1．支撑应用部分为成熟软件、完成度为100％，2．应用系统开发部分完成度为84.38％，3．软件实施部分完成度为27％；二、信息化项目已完成部分造价金额为RMB14,282,600元。新铁宝悦公司对该鉴定意见提出异议，鉴定机构予以书面回复。鉴定过程中，鉴定机构因技术层面的原因要求新铁宝悦公司、上海宏灿公司补充材料，新铁宝悦公司本案第三次庭审时对上海宏灿公司在鉴定中补充的材料进行了质证。 上海宏灿公司本案申请财产保全，缴纳申请费5,000元。上海宏灿公司本案第三次庭审时明确表示上述项目中的智能化项目不在本案主张，其认为新铁宝悦公司已付款774万元中的623万元为支付智能化项目的款项，智能化项目尚款877万元，而将第2项反诉请求金额3172万元变更为2295万元。上海宏灿公司以文创项目方案及设计报价151万元、信息化项目1428.26万元合计1579.26万元的10％主张违约金，将第3项反诉请求金额变更为157.926万元。 企业征信信息系统查询显示：2020年4月27日，上海宏灿公司经营范围的一般项目变更增加：建筑工程、建筑与城市智能化工程、弱电工程、城市及道路照明工程、信息系统集成服务；2021年8月12日，上海宏灿公司经营范围的许可项目变更增加：各类工程建设活动、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包、建筑智能化工程施工、建设工程设计、建筑智能化系统设计等。 另查明：2019年8月16日，上海宏灿公司（需方单位、甲方）与上海宝然公司（供方单位、乙方）签订《弱电工程材料采购合同》，合同约定暂定价700万元（其中弱电设备材料500万元、服务费200万元），承包范围主要包括综合布线系统建设、计算机网络系统建设、安防系统建设、门禁安检系统建设、通讯广播系统建设、多媒体信息发布系统建设、指挥控制中心建设、数据中心建设等相关系统的设计、软硬件采购、施工等服务，详细工程范围以《附件1：丝路天街文旅商业综合体智能化工程项目量清单及分项报价》为准，交货地点新铁宝悦公司二宫地区，工程工期定为90个日历天（开工时间暂定2019年8月16日、结束时间为2019年11月15日，进场时间以乙方实际进场施工时间为准），付款期限以甲方与最终用户于2019年6月17日签订的《新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司二宫地区文旅商业综合体智慧街区项目采购合同》中第六条工程款支付条件为参照，甲方收到最终用户支付的合同款项后10日内向乙方同比例支付相应的货款。 2022年5月7日，上海宝然公司向本院起诉上海宏灿公司、新铁宝悦公司，案号为（2022）新0104民初4791号。该案上海宝然公司请求解除《弱电工程材料采购合同》，上海宏灿公司、新铁宝悦公司共同支付工程款2,825,053元、赔偿经济损失117,926.22元以及逾期付款违约金、垫付的设计费等。上海宝然公司该案起诉状中称上海宏灿公司已付工程款仅为35万元，该案尚未审结。 本院认为，一、关于涉诉项目采购合同及补充协议的效力问题。 新铁宝悦公司请求确认涉诉项目采购合同及补充协议无效等本诉虽按其撤回起诉处理，但对于合同的效力问题，在处理上海宏灿公司的反诉时，仍应当依法审查。合同的本质是民事主体就民事权利义务关系的变动达成合意而形成的协议，除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同自成立时生效。本案涉诉项目包括信息化系统、智能化系统及天幕街系统三部分，智能化系统涉及布线、机房等施工内容，天幕街系统涉及钢结构、土建等施工内容，变更后的文创主题项目也涉及到一定的施工内容，均属于工程建设活动，需要相应的工程施工资质，而新铁宝悦公司招标时未要求投标人需具备相应的施工资质，上海宏灿公司当时不具备相应施工资质而中标。民法典施行前的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，上海宏灿公司当时未取得建筑施工企业资质，故涉诉项目采购合同中的智能化、天幕街部分应认定无效，变更天幕街部分的补充协议亦无效。民法典施行前的《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，涉诉项目中信息化系统为系统平台软件及实施，上海宏灿公司的经营范围在当时即包括计算机软件开发、计算机网络工程施工及计算机硬件的安装，故涉诉项目采购合同中信息化部分不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，是双方当事人真实意思的表示，合法有效。 二、关于新铁宝悦公司应付款项问题。 上海宏灿公司本案不主张涉诉项目中智能化部分的款项，是其在法律规定的范围内对自己民事权利及诉讼权利的处分，应予准许。上海宏灿公司在本案既不主张智能化部分应付款1500万元，却又将新铁宝悦公司已付款774万元中的623万元作为智能化项目的已付款，而合同约定是按总价款的比例分期支付工程款，故已付款中的623万元并不能确定为仅支付智能化部分的款项，已付款774万元也无法分解对应各部分的进度比例，且信息化部分的合同价款远大于已付款774万元，该已付款在本案中进行处理后不会对上海宏灿公司另行主张智能化部分的款项造成不利影响，故该774万元全部作为本案新铁宝悦公司的已付款。 补充协议变更后的智慧天幕文创主题街系统价款共计1485万元，其中方案及设计报价151万元、文创项目工程造价1225万元、暂列金108万元，方案及设计报价151万元包括创意咨询案20万元、规划设计执行案143万元。上海宏灿公司虽开具151万元的发票，但根据新铁宝悦公司催票函中载明的其付款情况以及上海宏灿公司停工通知书表明的其催款情况，该151万元的发票并不能证明文创项目方案及设计全部完成，且文创项目工程未实施，项目进度确认单中记载截止2019年12月31日的进度占总项目比例为30％，其中的文创项目只是概念设计通过评审并正在进行深化设计，而上海宏灿公司提供的相应证据也非文创项目的规划设计执行案，故综合本案各方面因素，智慧天幕文创主题街部分新铁宝悦公司应付款项为20万元。 信息化部分的合同价款2295万元，包括信息化项目在内的项目进度确认单显示截止2019年12月31日的进度占总项目比例为30％，2020年3月的工作联系单反映信息化平台的相关功能仍在完善之中也非已全部完成。经上海宏灿公司申请本院委托鉴定后，信息化项目各部分的完成度并未全部达到100％，已完成部分的价款为1428.26万元。上海宏灿公司对该鉴定意见无异议，新铁宝悦公司对于该鉴定意见的异议经鉴定机构书面予以回复，无证据反映存在鉴定程序严重违法、明显依据不足等鉴定意见不能作为证据使用的情形，故对信息化项目的应付款项按照鉴定意见1428.26万元予以确定。 以上本案应付款项合计1448.26万元，扣除已付款774万元，新铁宝悦公司还应给付上海宏灿公司674.26万元。 三、关于违约金以及鉴定费、保全费的问题。 涉诉项目采购合同部分有效即信息化的部分有效，合同约定新铁宝悦公司逾期付款则按日向上海宏灿公司支付应付款的0.1％作为违约金但最多不超过结算总价金额的10％，合同对于价款支付的约定是按照合同总价款的比例分期支付，故无效的部分不应适用该违约金条款。本案文创项目工程未制定出规划设计的执行案也未施工，文创项目方案及设计报价的151万元是否逾期付款不适用上述违约金条款。新铁宝悦公司将智能化尚未完成的部分又发包给他人施工，实际上是以自己的行为对信息化部分的合同的解除，信息化已完成的部分未能结算的原因在于新铁宝悦公司，故信息化部分逾期付款可以适用上述违约金条款。民法典施行前的《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，经本院释明后，新铁宝悦公司提出调低违约金。利息是法定孳息，新铁宝悦公司应付而未付款项的利息是上海宏灿公司的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，综合本案各方面因素，酌情以本案未付款674.26万元为基数，并以2020年6月LPR标准3.85％为基础加计30％计算三年予以确定，即1,012,401.39元（259,590.10元×1.3倍×3年）。 信息化已完成部分未能验收及结算的责任在于新铁宝悦公司，上海宏灿公司支付的鉴定费50万元是其财产损失，但信息化部分未全部完成，故根据已完成的该部分价款1428.26万元占信息化部分合同价款2295万元的比例即62.23％确定新铁宝悦公司应承担的鉴定费为311,150元。上海宏灿公司本案缴纳的保全申请费5,000元是其财产损失，新铁宝悦公司对此应予赔付。 综上所述，上海宏灿公司部分反诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）第五十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十八条规定，判决如下： 一、反诉被告新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告上海宏灿信息科技股份有限公司人民币674.26万元； 二、反诉被告新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海宏灿信息科技股份有限公司违约金1,012,401.39元； 三、反诉被告新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔付反诉原告上海宏灿信息科技股份有限公司鉴定费311,150元； 四、反诉被告新疆新铁宝悦文化旅游产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔付反诉原告上海宏灿信息科技股份有限公司保全申请费5,000元。 反诉案件受理费减半计收83,485.65元，由反诉原告负担56,569.88元，反诉被告负担26,915.77元。反诉原告预交的反诉案件受理费110,065元，退还反诉原告26,579.35元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 书记员***