某某与某某鼓风机集团通风装备科技有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省**市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽01民终4623号 上诉人（原审原告）：***，男，1985年1月30日出生，汉族，住辽宁省**市皇姑区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**鼓风机集团通风装备科技有限公司，住所地辽宁省**市于洪区金龙湖街21-1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海平霄律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**鼓风机集团通风装备科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服**市于洪区人民法院（2022）辽0114民初11925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **鼓风机集团通风装备科技有限公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销(2022)辽0114民初11925号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人新制定的薪酬制度已经变更了劳动合同的约定，工资已转为借款，当年销售提成超过借款时借款应予退还。因此，本案属于特殊类型的销售人员薪酬制度，并非传统意义上的底薪加提成的独立核算且要额外支付提成的工资发放模式。也就是说，只有将销售奖金作为基数才能计算出每月应得工资金额。一审法院未将此收入计入经济补偿金基数，认定事实不清。(2022)辽01民终2897号民事判决书第五页的经审查明段尾处确认事实，“被告公司制定的《2020年营销人员薪酬考核方案》部分内容为：“三、奖金发放规则：1.公司预付销售员工资及差旅费，兑现时扣除；2.合同签订后，回款90%以上后开始按比例发放，季度发放。”判决书第22页本院认为“此外”的自然段又认定：“《2020年营销人员薪酬考核方案》约定六、说明：5.每月按基本工资的100%借资给销售员，在兑现奖金中扣除。鉴于***签订《劳动合同》的基本工资为每月2964元，现被告公司已全额发放，故按照约定应于兑现奖金中予以扣除，故法院确认，***的销售奖金总计为1090596.25元【(954439.2元+171725.05元)-2964元*12个月】。”由此可见，因发生了被上诉人颁布了营销人员薪酬考核方案，以及上诉人确认后签署的销售承包责任状的新事实，《劳动合同》约定的薪资模式、金额发生了根本性变更，劳资双方事实上形成了劳动合同的补充约定。此时，劳资双方重新约定的销售人员特殊制度下的工资构成，即为：销售提成-借款工资-借款差旅津贴=最终应得工资；最终应得工资：12个月=月应得工资(只是因用人单位仅针对我方个人违约拒不履行，最终通过诉讼实现，其他销售人员都已按此薪酬方案实际履行)。这一新制度实施后，上诉人再收到的每月2964元已转换为借款性质，已不再是工资。进而对于应得工资金额，单位只能根据成交合同及回款情况最终核算加减后得出。因此，本案的销售提成并非与劳动合同约定的工资分别核算且额外独立发放，而是混合计算、多退少补。销售提成金额才能最终决定月应得工资金额，是计算月工资不可缺少的一部分。故本案销售提成奖金属于是薪资重要组成部分之一及核心计算依据，应当列入经济补偿金基数范畴。二、根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资(二)计件工资(三)奖金(四)津贴和补贴(五)加班加点工资(六)特殊情况下支付的工资。”第六条又规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”由以上规定可知，销售提成应当定性为《劳动合同实施条例》第二十七条中规定的“计件工资”，故依法属于应得工资。三、销售提成并非是随意性、无固定计算方式的、仅在年终为鼓励员工而随意发放类似年终奖性质的福利待遇，而是具有明确详细的计算方式、固定的发放时间，随着工作时间增长的、与劳动成果息息相关的薪资报酬。更是基于上诉人是销售人员的职务身份，工作性质、收入来源、工资标准都必须围绕着销售业绩和提成来计算。故一审法院认定事实违背行业惯例和客观常理。首先，被上诉人颁布的文件名头就是“销售人员薪酬考核方案”，既然是薪酬方案当然就是工资计算方式、标准。其次，上诉人确认后签署的文件名为又是“销售承包责任状”，说明这属于是公司对员工的内部承包任务、销售人员是要根据业绩赚年薪的，不是赚死板固定的月工资，一审法院以非每月固定发生的工资，否定年薪制度，没有法律依据，违背了自愿原则。再次，法定的应得工资计算中就包括奖金这种货币性收入，奖金当然包括销售提成。最后，颁布的文件中有明确的提成计算方式、兑付时间、抵扣借款差旅费等详细约定，绝不存在一审法院认为的“不确定性”。综上，一审法院将销售人员的绩效提成混淆为了福利待遇性质的年终奖，属于认定事实不清。综上所述，如销售提成仅属于福利待遇，不是劳动报酬，那么无论按照被上诉人的薪酬制度，还是生效判决的审判思路，上诉人将没有了全年的工资报酬，因为都被扣减掉了，何谈经济补偿金，显然这种法律认定有悖客观事实和常理。故如今在被上诉人没有制定新的、具有约束力的销售人员薪酬制度的前提条件下，案涉薪酬考核方案依然继续生效，就是上诉人离职前的薪酬制度、工资构成组成的直接的、核心证据。被上诉人作为用人单位应当承担反驳薪资构成的举证不能的不利后果。请求二审法院基于销售人员的特殊工作性质，将本案发回重审。 **鼓风机集团通风装备科技有限公司辩称，同意一审法院判决。 ***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认原告与被告之间的劳动关系于2022年6月22日解除；2.请求人民法院依法判决被告支付原告拖欠工资9756元[(2964-1820)×3+(2964-1910)×6]；3.请求人民法院依法判决被告赔偿原告违法解除劳动关系经济补偿金317356元（8462.83元/月×3倍×12.5个月）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2010年9月入职案外人**鼓风机通风设备有限责任公司工作。由该单位为原告缴纳2010年9月至2018年12月的社会保险。 2018年11月30日，原告***（丙方）与被告（乙方）及案外人**鼓风机通风设备有限责任公司（甲方）、案外人**鼓风机集团股份有限公司（**）签订《协议》一份，内容为：为了适应新市场变化和企业快速发展的需要，**鼓风机通风设备有限责任公司（甲方）决定与固耐重工（苏州）有限公司以及**通科股权投资合伙企业（员工持股平台）共同出资、组建**鼓风机集团通风装备科技有限公司（乙方）。乙方同意按照《劳动合同法》的相关规定接收甲方部分员工，并承继其乙方在甲方处的劳动合同。现就有关劳动关系事宜与乙方达成如下协议。一、乙方与丙方建立劳动关系，在甲方处的工龄与乙方处的工龄合并计算。乙方保证按照不低于甲方的标准为丙方缴纳五险一金。二、从丙方与乙方签订劳动合同起始时间算起的三年内，即2018年11月30日起至2021年11月30日止，丙方可随时无条件提出与乙方解除劳动合同（但应当提前三十日告知乙方），乙方可按《劳动合同法》关于经济补偿金计算的相关规定，即：按丙方在乙方处解除劳动合同前12个月平均工资为基数乘以丙方在甲、乙双方处工作工龄合计计算经济补偿金，并由乙方一次性支付给丙方。补偿金以丙方在解除劳动合同上签字后30日内打入丙方原工资卡账户，丙方进入社会重新再择业。如乙方拒付丙方经济补偿。可由**履行向丙方代为支付义务。届时丙方有权选择放弃乙方的经济补偿，申请回到甲方处工作（放弃补偿为申请回甲方处工作的前提），甲方将承认丙方在乙方处的工龄连续计算，并通过重新予以录用方式保障丙方利益，**方原离开甲方时签订的是无期限合同，再次回到甲方处仍然签订无期限合同，并按**集团发[2018]16号文件《**集团综合创新改革员工安置工作权益保障方案》执行。 2018年12月1日，原、被告签订《劳动合同书》，合同约定原告从事销售工作，工作地点为本公司，合同期限2018年12月1日起至2028年11月30日止。原告实行标准工时工作制，工资标准为2964元每月。被告自2019年1月开始为被告缴纳社会保险至2022年6月。 另查明，2021年8月17日，原告向被告提出书面离职申请，2021年8月25日，双方办理了人事调动通知单。但之后原告并未实际离职，被告仍然为原告发放工资并缴纳社会保险。原告2021年7月发放工资3835.14元、8月发放工资3834.95元、9月发放奖金3835.99元。2021年10月29日至2022年11月29日，被告按当年最低工资标准扣除社保等扣款后向原告发放工资分别为944.81元、945.62元、1144.9元、1095.09元、1102.95元、1102.95元、1102.95元、1102.95元、1102.95元、1116.63元、1117.57元、1116.63元、1116.63元。原告收到工资后向被告转账五次，分别为：2022年8月10日2410元、9月19日1910元、10月21日1910元、2022年10月30日1910元、2023年1月6日1910元，摘要为退工资、返还工资等。 2022年1月12日，被告人事主管**通知原告在家待岗。2022年6月22日，原告向被告发送解除劳动合同通知，理由为被告无故降薪以及在2022年1月12日单方通知原告不要再到单位上班。被告庭审中表示同意双方于2022年6月22日解除劳动合同。 还查明，原告曾于2021年9月22日起诉被告，要求被告支付年终销售奖金1133527.5元、公证费5800元。一审法院于2021年12月28日作出（2021）辽0114民初14630号民事判决，判令被告**鼓风机集团通风装备科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***2020年度销售奖金1090596.25元、公证费5800元。被告不服提起上诉，**市中级人民法院作出（2022）辽01民终2897号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 再查明，2022年1月25日，原告向**市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付拖欠工资8670元、违法解除劳动合同经济赔偿金557208元。该委于2022年7月18日作出沈于劳人仲字[2022]39号仲裁裁决书，裁决内容为：被告支付原告工资3432元，驳回了原告其他请求。原告不服，来院诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。 关于原告的入职时间问题。原告主张其于2010年4月入职**鼓风机通风设备有限责任公司，根据其提供的基本养老保险缴费证明，由该公司为原告缴纳2010年9月至2018年12月的养老保险，原告未提供其他证据证明其于2010年4月入职，故一审法院认定原告入职**鼓风机通风设备有限责任公司的时间为2010年9月。 关于原、被告劳动合同的解除时间问题。原、被告均同意双方劳动合同于2022年6月22日解除，一审法院予以确认。 关于原告要求的2021年10月至2022年6月的拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《辽宁省工资支付规定》第十五条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查，劳动者有权查询和核对本人的工资支付情况。本案中，原告在家待岗并非其主观意愿，系由被告人事部门进行通知，现被告仅按照最低工资标准向原告支付2021年10月至2022年6月的工资，于法无据，故其应按双方合同约定工资标准即2964元向原告补足支付工资，数额为8972.41元[(2964元-1820元)×3个月+(2964元-1910元)×5个月+（2964元÷21.75天×16个计薪日-1910元)×1个月]。 关于原告要求的经济补偿金问题。原告在被告处工作，被告应依法足额为原告支付工资，现被告未依法为原告足额支付工资，原告主张解除劳动合同，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，根据2018年11月30日原告***与被告及案外人**鼓风机通风设备有限责任公司、案外人**鼓风机集团股份有限公司签订的《协议》，原告的工龄应自原告在案外人**鼓风机通风设备有限责任公司处工作时即开始计算。关于原告要求将提成计算入工资基数的意见，《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。工资的组成部分为应发工资中具有相对连续性、稳定性的组成部分，原告所指的提成并非系每月固定发生的工资及津贴、奖励，其具有非常大的不确定性、不稳定性，一般不作为应发工资的计算基数。一审法院将根据原告离岗前十二个月（2021年6月至2022年6月）平均工资3181.84元计算原告的经济补偿金，数额为38182.08元（3181.84元×12年）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***与被告**鼓风机集团通风装备科技有限公司的劳动合同于2022年6月22日解除；二、被告**鼓风机集团通风装备科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金38182.08元；三、被告**鼓风机集团通风装备科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工资8972.41元；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。保全费2092元，由被告负担499元，由原告自行负担1593元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出一审法院认定的被上诉人支付的经济补偿金数额错误，应将上诉人销售奖金计入被上诉人应支付的经济补偿金基数内的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，双方劳动合同于2022年6月22日解除，上诉人的经济补偿金计算基数为2022年6月22日前十二个月的平均工资。结合上诉人在二审庭审过程中陈述可知，上诉人在2021年及2022年因没达到发放标准或不符合发放条件均没有发放销售奖金，故上诉人主张将销售奖金计入经济补偿金基数无事实依据。关于上诉人提出的质保金计入经济补偿金基数，因该质保金是按照2020年度销售奖金×10%来计算，故该质保金亦属于2020年度销售奖金的一部分，且该质保金是否能回款尚未确定，故上诉人主张将质保金计入经济补偿金基数亦缺乏依据。同时，因上诉人的销售奖金为非按月固定发放，其销售奖金是否能够发放，具体发放金额均具有不确定性、不稳定性的特点，故一审法院未将其计入经济补偿金基数并无不当。因此，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。 关于被上诉人应支付上诉人工资问题。鉴于二审庭审过程中经法官询问，上诉人对一审法院该项判决没有异议，故本院对一审法院该项判决予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十六日 书记员***