长沙金岩工程安装服务有限公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终1752号

上诉人（原审原告）：长沙金岩工程安装服务有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区桐子坡西路188号金码（麓谷）高科技园三楼，统一社会信用代码：914301007853665704。

法定代表人:吴朝晖，总经理。

委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1993年9月5日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

原审第三人：长沙金码测控科技股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区桐梓坡西路188号，统一社会信用代码:9143010073049257XH。

法定代表人：杨金喜，总经理。

委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。

上诉人长沙金岩工程安装服务有限公司（以下简称金岩公司）与上诉人***及原审第三人长沙金码测控科技股份有限公司（以下简称金码公司）劳动合同纠纷一案，因不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金岩公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决;2.请求改判金岩公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金34471.62元;3.请求改判金岩公司无需向***支付拖欠工资7039.1元;4.请求判令***承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定工资数额错误。***于2018年6月1日入职金岩公司处,并与金岩公司签订了《劳动合同》，约定劳动合同期限为2018年6月1日至2021年5月31日，约定工作岗位为售后服务;月基本工资为1300元，岗位津贴为1400元，绩效奖金为0-400元。在一审审理过程中，金岩公司已提交证据证明***提供的银行流水中有报销款，并不全部是工资，但一审法院遗漏了该事实未查明，错误的将本属于费用报销的金额计入了月平均工资的计算中，因此请求二审法院予以纠正。二、金岩公司系合法解除与***的劳动合同关系，不应支付赔偿金。***多次违背诚信原则，被发现的虚报费用就有三次，由此可见***作为售后人员实际上虚报的费用不仅仅这三次。用人单位和劳动者在履行劳动合同的过程中，都应恪守信用，善意地履行自己的义务。***多次虚报费用的行为明显有悖诚信原则，故金岩公司解除与***的劳动合同关系，应属正当合法，不应支付赔偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持金岩公司的全部上诉请求。

***辩称：同上诉意见。

金码公司述称：同意金岩公司的上诉意见。

***上诉请求：1.请求判令撤销一审民事判决中的第一、三项，维持该判决书的第二项；2.请求判令金岩公司支付***违法解除劳动合同赔偿金35195.5元；3.请求判令金岩公司继续履行劳动合同恢复***的工作。事实和理由：一、一审判决认定的主要事实有错误。1、认定***的工作时间为3年明显错误，应当是4年8个月。第一、***于2016年6月17日开始在金岩公司处工作，这是本案仲裁书已查明了的事实。第二，***于2016年6月17日同金岩公司建立劳动关系的事实是金岩公司于2021年2月5日交给***的《解除劳动合同协议书》中明确认可的事实。第三，一审法院查明***于2018年5月31日前在金码公司工作，金码公司与金岩公司系母公司与子公司的关系，因金码公司安排***到金岩公司处工作且没有对***支付任何经济补偿，依据法律规定***在该两相关联的单位工作的时间应当计算为连续工作时间。故从2016年至2021年***的工作时间有4年8个月，经济补偿应当以5个月计算。2、认定***月平均工资为5745.27元明显错误，应是7039.1元。金岩公司给职工发放工资的惯例是每个月有二次不同的工资发放时间和数额。金岩公司拖欠了***后面的四笔工资款均没有及时发放，直到2021年2月8日因想要开除***时才以“报账”形式将这四笔工资款11275元一次性发放给***。一审法院没有将这笔款项计算进工资总数中来明显有误。金岩公司主张该款是报账的费用，金岩公司有责任和能力提供***报账的账单来印证其所称事实。一审法院没有查明该事实却只计算其中的18笔工资的做法与客观事实不符。3、***提出赔偿金35195.5元已远远低于依法应当全额支持的70391元的数额，一审判决仍只支持赔偿金34471.62元明显不公。本案的仲裁书、一审判决书都已查明和认定金岩公司解除***劳动合同违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，金岩公司应当支付给***的解除劳动合同经济补偿为5个月工资即35195.5元，赔偿金应当是经济补偿的二倍即70391元。***仲裁申请中只提出了35195.5元，仲裁裁决支持35195.5元后也没有起诉，是因***不懂法，也可以说是***对自己合法权益的处分，但一审判决计算***的平均工资基数错误，工作年限只计算3年错误，从而导致赔偿金额错误。请求二审法院支持***的这点明显过低的诉求。二、***已失业近一年了，没有收入来源。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，***被违法解除劳动合同后，有权回到金岩公司处继续上班，金岩公司应当无条件同意。现在，金岩公司既不支付***赔偿金，也不同意***继续上班明显违法。综上所述，一审判决认定的主要事实明显有错，严重损害了***的合法权益，请求二审法院支持***的全部上诉请求。

金岩公司辩称：同金岩公司上诉意见。

金码公司述称：同金岩公司上诉意见。

金岩公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金岩公司无需向***支付赔偿金35195.5元；2.请求判令金岩公司仅需向***支付2021年1月工资3900.08元、2021年2月1日至5日工资908元；3.请求判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：金岩公司系金码公司的子公司。2017年6月17日，***入职金码公司处，在质检部担任质检员一职，并与之签订截至2020年6月16日的书面劳动合同。2018年5月31日，***从金码公司处离职，并填写《辞职申请书》，其中载明***离职为个人原因。当日，***又入职金岩公司，并与之签订了《劳动合同书》，其中约定：劳动合同期限为2018年6月1日起至2021年5月31日止，***的岗位售后服务部售后工程师，月工资为1300元，岗位津贴为1400元，效益奖金0-400元。2021年2月5日，金岩公司向金码公司的工会递交《关于解除劳动合同意见征求函》，称***在报账过程中存在虚报行为，决定与其解除劳动合同，金码公司工会当日批复同意。当日，金岩公司向***出具《解除劳动合同通知书》，以***虚假报账，严重违反用人单位的规章制度为由解除了双方的劳动关系。***此后遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定金岩公司支付其2021年1月1日至2021年2月8日期间的工资7039.1元、赔偿金35195.5元、2020年年终奖4950元。仲裁委于2021年5月26日作出长劳人仲案字（2021）第3206号裁决书，裁决金岩公司支付***赔偿金35195.5元、工资7039.1元，对其他仲裁请求不予支持。金岩公司不服，故诉至一审法院，形成本诉。另查明：1.***于2020年9月份期间前往深圳检测中心负责售后服务，该期间住宿实际产生的费用为520元，***向金岩公司提供584元的发票；***于2020年10月份期间前往同济大学陕西安康负责售后服务，该期间住宿实际产生的费用为346元，***向金岩公司提供400元的发票；***于2020年11月份期间前往华南理工大学新光大桥负责售后服务，该期间住宿实际产生的费用为118元，***向金岩公司提供128元的发票，以上***多报的金额合计128元。2.金岩公司尚未支付***2021年1月、2月份工资。3.依据金岩公司、***所提交的***工资银行流水，一审法院选取***2020年2月20日至2021年1月20日期间十二个月的平均工资计算为5745.27元[（3897.52+4142.52+4494+5772.5+4138.52+4030.52+4216.52+3001+4230.94+2975+3989.04+2104+4018.04+3934.04+2357.5+2980.04+4888.5+3773.04）÷12]。

一审法院认为：***自2017年6月17日入职第三人金码公司，并与之签订书面劳动合同，双方自此成立劳动关系。此后，***又于2018年5月31日入职金岩公司，并与金岩公司签署书面劳动合同，其用人单位变更为金岩公司。2021年2月5日，金岩公司以***存在虚报报销款的行为，违反了其《员工手册》的规定，故解除了与***的劳动关系。经查，***确实存在多报128元报销的行为，但金岩公司并未举证证明该《员工手册》已经发放给了***，或组织***进行学习，故该手册之规定并不能适用于***，且***之情形较为轻微，金岩公司亦未就***多报费用的“严重程度”进行举证，而综合考虑***的工作内容、岗位性质、虚报金额，亦难以认定其虚报行为达到解除劳动合同的条件，故金岩公司以此为由解除与***之间的劳动合同于法无据，其系违法解除劳动合同的行为，依据《劳动合同法》第八十七条之规定，金岩公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。结合***的工资水平及工作年限，计算为34471.62元（5745.27元/月×3个月×2倍）。关于拖欠工资，金岩公司亦认可未支付***2021年1月、2月份工资，其中2021年2月份的工作日为7天，故拖欠的工资合计为7594.31元（5745.27元+5745.27元/月÷21.75×7天），***诉求为7039.1元，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。关于年终奖，仲裁裁决未予以支持，***在仲裁后亦未提起诉讼，应视为对裁决的认可，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限长沙金岩工程安装服务有限公司于判决生效之日起五日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金34471.62元；二、限长沙金岩工程安装服务有限公司于判决生效之日起五日内向***支付拖欠工资7039.1元；三、驳回长沙金岩工程安装服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由长沙金岩工程安装服务有限公司负担。

本案二审期间，***和金码公司均未向本院提交新证据，金岩公司提交了新证据，本院组织当事人进行了举证、质证。本院将结合查明的事实和其他证据进行综合认定。

本院二审查明：1.***与金岩公司于2018年5月31日签订的《劳动合同书》第十五条约定甲方于每月20日以人民币形式支付乙方上月薪酬（节假日顺延）。

2.***在金岩公司的工资包括基本工资、岗位工资、绩效工资、差旅补贴等项目，金岩公司在***的报销费用中支付差旅补贴。除差旅补贴外的其他工资项目按双方签订的劳动合同书约定的时间支付。

3.综合金岩公司提交的2020年1月-2020年12月的工资表、***提交的转账记录，***除差旅补贴外的应发工资为：2020年1月4315元、2020年2月3522元、2020年3月4476元、2020年4月4560元、2020年5月4531元、2020年6月4632元、2020年7月4735元、2020年8月4549元、2020年9月4657元、2020年10月4623元、2020年11月4661元、2020年12月4546元。以上月平均应发工资的数额（不包含差旅费）为：4483.92元。

4.综合金岩公司提交的财务记账凭证、差旅费报销单、***提交的转账记录及摘要（2020-11-03至2020-12-21），金岩公司共计向***支付了2020年度的八笔报销款，分别为：2020年3月13日支付4888.5元（包含2020年1月1日差旅补贴35元）、2020年3月27日支付2357.5元（包含2020年1月9日至当月19日差旅补贴385元）、2020年5月29日支付2104元（包含2020年4月13日至当月30日差旅补贴1080元）、2020年7月14日支付2975元、2020年8月8日支付3001元（包含2020年6月11日至当月13日差旅补贴105元）、2020年11月5日支付5772.5元（包含2020年8月30日至次月3日差旅补贴170元、2020年9月22日至当月29日差旅补贴520元、2020年10月27日至次月2日差旅补贴390元）、2020年12月9日支付4494元（包含2020年11月6日至当月11日差旅补贴180元）、2021年2月8日支付11275.28元（包含2020年9月6日至当月9日差旅补贴260元、2020年9月19日至当月21日差旅补贴90元、2020年9月30日至次月1日差旅补贴130元、2020年9月16日至当月19日差旅补贴90元、2020年11月4日至当月6日差旅补贴60元、2020年11月12日至当月14日差旅补贴90元、2020年9月6日至当月9日差旅补贴260元、2020年11月15日至当月16日差旅补贴65元、2020年11月16日至当月24日差旅补贴270元、2020年11月25日至次月15日差旅补贴1365元、2020年12月16日差旅补贴30元、2020年12月17日至当月18日差旅补贴65元、2020年12月24日至当月26日差旅补贴90元、2020年12月27日至当月31日差旅补贴120元）。以上款项中前七笔款项的付款备注为“工资”，第八笔款项的备注为“报账”，差旅费共计5850元，平均每月差旅费487.5元。

5.金岩公司提交的《员工入职培训记录表》载明的培训时间为2016年6月16日，培训主体为金码公司。

本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***的月平均工资标准；二、金岩公司应否向***支付赔偿金及数额；三、金岩公司应否向***支付拖欠工资及数额。

关于焦点一。***主张其月平均工资数额为7039.1元，金岩公司认为报销费用不属于工资，***的月工资最多为3100元。《工资支付暂行规定》第三条规定“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”第十五条规定“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（１）用人单位代扣代缴的个人所得税；（２）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（３）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（４）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”从上述规定可知，用人单位代扣代缴的款项也属于劳动者的工资，工资是用人单位应支付给劳动者的报酬，而非实发报酬数额。本案中，***的工资包括工资表之内的应发工资以及涵盖在报销费用中的差旅费补贴，虽金岩公司在转账支付给***的部分报销费用也备注为“工资”，但结合金岩公司提交的财务记账凭证及***填写的报账单等证据，该部分费用中除差旅补贴外，其余部分不应认定为工资。经统计核算后，***月平均工资数额为4971.42元（4483.92元+487.5元）。一审法院认定不当，本院予以纠正。

关于焦点二。***主张应按5个月计算其赔偿金，金岩公司认为***虚报费用，本案属于合法解除劳动关系，无须支付赔偿金。经审查，金岩公司虽提交《员工手册》证明***多报费用的“严重程度”，但其提交的《员工入职培训记录表》中载明的培训时间为2016年6月16日，培训主体亦为金码公司，而***入职金岩公司的时间为2018年5月31日。金岩公司未能证实将《员工手册》发放给了***或组织***进行学习，故该手册之规定不能适用于***。综合考虑***的工作内容、岗位性质，不足以认定本案达到解除劳动合同的条件，故金岩公司解除劳动合同的行为构成违法解除，金岩公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向***支付赔偿金。***于2018年5月31日入职，金岩公司于2021年2月5日解除劳动合同，工作年限为2年8个月，应按3个月计算赔偿金。因此，金岩公司应向***支付赔偿金29828.52元（4971.42元/月×3个月×2倍）。一审法院判处不当，本院予以纠正。

关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，金岩公司于2021年2月5日解除劳动合同，金岩公司亦认可未支付***2021年1月、2月份工资，故应向***支付未足额支付的工资。金岩公司拖欠的工资合计为6114.28元（4971.42元+4971.42元/月÷21.75天×5天），应及时支付给***。一审法院就工资数额判处不当，本院予以纠正。

综上所述，金岩公司的上诉请求部分成立，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10003号民事判决第三项；

二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10003号民事判决第一项为“限长沙金岩工程安装服务有限公司于判决生效之日起五日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金29828.52元”；

三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10003号民事判决第二项为“限长沙金岩工程安装服务有限公司于判决生效之日起五日内向***支付拖欠工资6114.28元”；

四、驳回长沙金岩工程安装服务有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由长沙金岩工程安装服务有限公司负担，二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黎　藜

审判员　廖雯娜

审判员　尹华东

二〇二二年四月七日

书记员　周　荣

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。