某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终6368号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1961年10月7日出生，汉族，住河南省固始县。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1962年10月5日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：曾维晶，河南誉蓼律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1962年11月17日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：张志东，河南振蓼律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原审第三人：河南中科钢结构有限公司。以后简称“中科公司”。统一社会信用代码：91411524678079904C。住所：商城县产业集聚区。

法定代表人：杨传友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷少鹏，男，汉族，198年11月9日生，住安徽省合肥市瑶海区，代理权限为特别授权。系该公司员工。

原审第三人：华阳长青投资有限公司。以后简称“华阳公司”。统一社会信用代码：914115250742263876。住所:固始县产业集聚区。

法定代表人：张传卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李齐山，男，系该公司员工。代理权限为特别授权。

上诉人***、***、***因与被上诉人华阳长青投资有限公司（以下简称“长青公司”）、河南中科钢结构有限公司（以下简称“中科公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初7237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月7日进行了公开开庭审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人曾维晶、上诉人***及其委托诉讼代理人张志东、原审第三人中科公司的委托诉讼代理人雷少鹏、长青公司的委托诉讼代理人李齐山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***、***的上诉请求是：1、依法撤销固始县人民法院（2021）豫1525民初7237号民事判决书，改判支持上诉人的全部请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由:一、一审法院认定事实错误。(一）、一审法院认定双方未结算，无法确定双方的工程量及工程造价,该认定事实错误。1、上诉人认可被上诉人施工工程量仅是61根柱子,被上诉人在庭审中辩称做的工程量不止61根柱子,但在一审庭审中并未提供任何证据证实。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,被上诉人应当对其主张的施工工程量、上诉人应付的工程价款承担举证责任,否则依法应当承担举证不能的不利后果。但一审法院并未到现场实际勘察,更未仔细核对双方各自陈述的施工量,径行判决不当。2、被上诉人承建的61根柱子,根据一审第三人华阳长青公司与中科钢构公司签订的《中标合同书》已明确各施工项目的中标价格，且固始县劳动监察大队在处理被上诉人反映上诉人拖欠其工程款时,双方均认可合同内的工程量结算价格以招投标时中标合同书约定价格下浮10%，因此现有证据完全可以确定被上诉人承建的61根柱子的工程价款,一审法院认定没有证据证实工程单价错误。二、该案存在同案不同判的情形,应当予以纠正。被上诉人以上诉人等拖欠其附属工程款为由向一审法院提起诉讼,该案历经一审、二审，因发回重审同时在一审法院审理,承办法官张自力根据双方各自举证进行审理判决。但本案一审法官却以无法查清工程量与工程价款、该工程未经过决算、验收为由，草率判决驳回上诉人的诉讼请求,案件存在同案不同判的情形，应当予以纠正。综上,一审法院认定事实不清,判决不当,请求二审法院依法撤销固始县人民法院（2021）豫1525民初7237号民事判决书，改判支持上诉人的全部请求或将该案发回重审。

被上诉人***辩称：***土建部分施工工程量不仅仅是61根柱子，其施工工程量有：平整土地、挖基坑土方、挖沟槽土方、承台、基础梁、砖基础、基础以上小地梁、回填方、余方弃置施工，对此有以下四份证据证明，1、固始县劳动监察大队的调查处理情况记录；2、***在民事诉状的自认；3、***在一审中向法庭提交的领款票据；4、***的兄弟郭永中的《口述说明书》，四份证据互相印证，证明土建是***施工完成及工程项目。一审中***向法庭提交一份《预算总价》，***、***向法庭提交一份《投标总价》，两份证据均认可以下土建工程项目：平整土地、挖基坑土方、挖沟槽土方、承台、基础梁、砖基础、基础以上小地梁、回填方、余方弃置施工、桩承台基础、矩形柱、圈梁、现浇构件钢筋、实心墙砖、细石混凝土楼地面、挖一般土方、路床整形、级配碎石土、垫层、水泥稳定土、砌筑雨水检查井，双方对以上工程项目的工作量也是都认可的，双方的差距是在工程计价的单价上，单价上的争议可以通过鉴定解决。

原审第三人中科公司辩称：没有什么答辩的。具体施工情况我们公司不太清楚。

原审第三人长青公司辩称：双方的具体关系我们公司不了解，没有什么答辩意见。

上诉人***的上诉请求是：1、撤销（2021）豫1525民初7237号民事判决,依法改判，判决***、***支付给上诉人工程款820823.56元;2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人所施工的土建工程的工程量具体明确***在固始县年1月25日的调查处理情况记录中亲自陈述:“***负责基础及土建部分施工,***承接这个工程以后,在机械开挖好基础上从事承台、基础梁、砖基础、基础以上小地梁施工,到此为止。”,***说“我负责土建,地坪以下夯实、回填土、南高北低挖土机挖平、挖土机轧几次、压路机轧几次、石子回填、人工找平。”***对***的陈述予以认可。***在《民事诉状》中再次明确***施工的土建部分为:平整场地、挖基坑土方、挖沟槽土方、回填方、余方弃置施工及后续土建施工。以上证明上诉人是土建工程的施工人。一审中上诉人向法庭提交一份《预算总价》,***向法庭提交一份《投保总价》,该两份证据中土建工程的项目名称、工程量基本吻合,可见工程量是明确的。二、一审程序违法。因《预算总价》与《投保总价》在土建工程的项目名称、工程量上基本吻合,差别在单价上,为解决工程价款问题,上诉人向法庭提出申请,申请工程价款鉴定，一审法庭既没有驳回上诉人的鉴定申请,也没有委托鉴定。综上,一审驳回上诉人的反诉请求错误,请二审予以改判,判决郭永水刚、***支付给上诉人工程款820823.56元。

被上诉人***、***辩称：***从事的土建和61根柱子均是***的口述，***并未认可，在劳动监察大队已经约定了单价计算的依据。***没有证据证明其对61根柱子之外的工程进行了施工，其应承担举证不能的法律后果。

原审第三人中科公司辩称：没有什么答辩意见。我们公司与***没有任何的直接关系。

原审第三人长青公司辩称：我们和***也没有任何的直接关系。

***、***向一审法院诉讼请求：1、请求被告***返还现金24万元（暂定）；2、由被告承担诉讼费。诉讼中，原告将本案诉讼请求明确为324091.16元。

***向一审法院的反诉请求：1、判令***、***立即支付拖欠土建部分的工程款820823.56元，华阳公司和中科公司在欠付工程款范围内承担责任。2、诉讼费用由两反诉被告承担。

一审法院经审理查明：2017年7月20日,第三人华阳公司与第三人中科公司签订一份建设工程施工合同，华阳公司作为发包方将“华阳长青投资有限公司年处理5万吨回收润滑油再生及综合利用项目旧桶翻新车间施工工程”承包给中科公司，中科公司委托原告***（反诉被告）负责部分施工。***将自己负责的部分工程分包给被告***（反诉原告）施工。***与***之间没有签订书面的施工合同。2018年2月12日，***（反诉被告）通过银行转账的方式向***240000元，从2018年至2019年期间，***、***依据***出具的欠条向直接施工和提供施工材料的人支付了部分材料款和劳务费。现***、***与***之间就***所做土建部分的施工量、工程价款及双方所称的“附属工程”（附属工程的纠纷由本院另案审理）产生争议，***、***主张***后来有部分工程未做，多付了工程款324091.16元。***依据固始县劳动监察大队的会议记录两份及预算总价表提起反诉，认为***、***820823.56元工程款未付。经当庭询问：***、***与***均认可没有对双方的工程总量进行结算过，该案涉工程也没有经过决算和验收。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有义务提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明自己主张的，应承担举证不能的不利后果。本诉原告***、***主张本诉被告***返还多付的工程款324091.16元，但***与***之间没有签订书面的承包合同，涉及工程的价款和数量都是口头约定，本院无法确定案涉工程的单价和总款，根据本诉原告提交的现有证据亦无法确定案涉工程的工程量和工程价款，经当庭询问，***与***均称没有对工程量进行最终的结算。在无法确定案涉工程量和工程价款的情况下，对工程款是否多付，本院无法做出认定和判断。同时，从本诉原告的起诉状和本诉被告的反诉状可以看出，***与黄永贵还有“附属工程”的承包项目，本诉原告向本诉被告支付过工程款，但本院无法确定本诉原告对本案的争议土建部分的工程付款还是对“附属工程”付款。综上，本诉原告提交的现有证据不足以证明其向***多付了工程款，本院对本诉原告***、***的诉讼请求依法不予支持。待***、***获取充分的证据后，可另行主张权利。反诉原告***提交的固始县劳动监察大队的会议记录系复印件，内容也不能证明案涉工程的价款。预算总价系复印件，上面没有华阳公司、中科公司的盖章，也没有***、***的签字，且庭审查明，案涉工程并没有经过决算，因此***提交的预算总价不能作为计算案涉工程量和工程款的依据。因此，反诉原告提交的证据不能证明其反诉请求，对反诉原告***的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告***（反诉被告）、***（反诉被告）的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。

本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提交了新的证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***提交提交一份《口述协议说明》。拟证明土建工程是***做的。

被上诉人***、***质证称：郭文中是***的自家兄弟，不是亲戚。郭永中实际叫郭文中，就是郭文中介绍***干活的。劳动监察大队的余启峰是***的女婿。这个口述说明是虚假的，不是事实，也没有证人的身份证件。

上诉人***提交一份李朝英、陈德琴的证言。

被上诉人***、***质证称：形式要件不合法，没有身份证复印件。证人和***在一起，可能存在诱导作证的可能，证人证言也达不到其证明目的。无法确定二证人与本案工程有关。

上诉人***、***提交一份李朝英、陈德琴的工资表。拟证明二人是***的工人。

被上诉人***质证称：对真实性没有异议。

原审第三人中科公司质证称：对证据不清楚。没有意见。

原审第三人长青公司质证称：对证据不清楚。没有意见。

上诉人***提交一份双方的结算单。拟证明中科公司的雷少鹏对双方工程价款进行了认定。

原审第三人中科公司质证称：这个是雷少鹏写的不错。二上诉人因为有纠纷，雷少鹏根据他们双方的口述，给他们记的。结算单代表不了土建部分是***做的。结算单仅仅能证明土建和钢构工程分开了。***和***口述的是二人都参加土建了，让我们公司给二人分开算算各人应得多少钱。

被上诉人***、***质证称：此证据不能明确***的施工量和施工单价。这只是总价款。

本案二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，长青公司将“华阳长青投资有限公司年处理5万吨回收润滑油再生及综合利用项目旧桶翻新车间施工工程”承包给中科公司，中科公司委托***负责项目的钢结构和土建部分施工，***又将部分土建项目交由***施工。***上诉认为其施工项目有：地坪以下夯实、回填土、土地平整、土地压实、石子回填、人工找平、61根柱子等，但***仅认可***施工了61根柱子。***提交的其本人出具的《证明》、《口述协议说明》、证人证言等均无具体工程项目的工程量，也未提交由***签字认可的施工票据，达不到***具体施工工程量及详细工程价格的证明目的。***、***双方对***具体施工项目范围即未达成一致意见，双方更未对***应得工程款进行结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”之规定，***、***均应承担举证不能的法律后果：***无证据证明其完成了工程价款为1143123.56元的工程量；***无证据证明其向***超付了324091.16元的工程价款，一审法院驳回二人诉讼请求并无不当，双方当事人可自行对账结算后，另行主张权利。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人***的上诉请求亦不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人***、***负担2450元，由上诉人***负担2450元。

本判决为终审判决。

审判长　许　 前　 让

审判员　沈　 继　 红

审判员　郑　　　　佳

二〇二二年一月十二日

书记员　任静源（兼）