湖南铁路科技职业技术学院、湖南省地质建设工程集团有限公司二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院 民事判决书 （2024）湘02民终1646号 上诉人（原审被告）：湖南铁路科技职业技术学院，住所地：湖南省株洲市云龙示范区职教大学城智慧路1号。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，湖南鑫昊成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南鑫昊成律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：湖南省地质建设工程集团有限公司，住所地：长沙市天心区五凌路8号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南泓锐律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1966年11月9日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 委托诉讼代理人：***，湖南天桥律师事务所律师。 上诉人湖南铁路科技职业技术学院（以下简称铁科职院）因与湖南省地质建设工程集团有限公司（以下简称地建集团）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2023）湘0202民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁科职院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案不适用BT模式结算，不应当计算投资回报，一审判决认定的投资回报款及逾期付款违约金没有事实和法律依据；一审判决将涉案工程款100万元与800万元的支付认定为借贷款，属于事实认定错误，在无任何证据的情形下，认定上诉人与被上诉人已就借款抵作回购款归还达成合意，属于事实认定和法律适用错误；一审判决认定上诉人支付的工程款项数额计算有误，上诉人已向被上诉人支付涉案工程款共计29157611.46元（应含项目抽水费用合计335967元），应予纠正。 地建集团辩称：双方签订BT模式的建设合同及补充协议约定的双方的权利义务就是以BT模式建设涉案项目，在合同履行过程中铁科职院支付的部分款项中也明确为回报款，事后双方也没有任何书面的协议变更原合同的BT模式，一审对此认定事实清楚，适用法律正确；100万和800万的借款均有对方公司做出明确的意思表示，并约定借款利息，在800万的借款时更是明确了借款期限，一审对此予以确认，事实清楚；原一审审计工作人员出庭作证时证实审计金额中并不包含抽水费，地建集团也证明了该两笔费用已实际支付给了抽水班组，因此该两笔抽水费用并不在该工程款的费用之内。 ***述称：我们是以BT模式签的，但是没有资质就挂靠地建集团，投资回报款应该要计算，如何计算由法院确定；100万和800万元是他们之间的借贷关系，我们不清楚；上诉状提到的两笔抽水费计入2700万元的审计总额，没有计入总额的只有6项，属于总合同造价另外项目建设施工，不包含上诉状这两笔抽水费，学校付了40多万给地建集团，包括了这33万元还有一笔6万多的碎石费，地建集团是否支付给了施工队我不清楚。 地建集团上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判，一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对铁科职院支付给***的846255.5元定性错误，该笔款项不应认定为已付地建集团工程款。2020年1月10日和2021年3月6日的两张《工作函》及2013年8月26日《授权委托书》加盖的地建集团公章系***伪造，不能代表地建集团的意思表示；铁科职院在向***付款前并未与地建集团核实确认，存在过失，不构成表见代理。 铁科职院辩称：涉案公章的司法鉴定报告不是本案的唯一定案依据，综合本案事实可以认定***系地建集团代理人，其行为构成代理；铁科职院系善意且无过失的相对人，铁科职院基于依赖利益对第三人***的付款84万余元应当视为对地建集团涉案工程款的支付。 ***述称：投资权益人挂靠地建集团，地建集团又不给钱，然后就只能闹事才付款给我们，工作函和授权委托书都是地建集团开给我的，付给我的846255.5元应属于铁科职院已支付给地建集团的工程款。 地建集团向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款（含投资回报）7346896.04元；2、请求判令被告向原告支付以工程款5427901.81元为基数，自2022年9月15日起至全部款项付清之日止，按照年6%的标准计算投资回报；3、请求判令被告向原告支付以未付工程款（含投资回报）为基数，分别从2013年1月12日、2014年1月12日、2015年1月12日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算的违约金（暂计算至2022年9月14日为1954474.89元）；4、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，地建集团变更第三项诉讼请求为：“请求判令被告向原告支付以未付工程款（含投资回报）为基数，自欠付之日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率三倍计算违约金（暂计至2022年9月14日为5863424.67元）。” 一审法院认定事实：2011年1月4日，原告地建集团（作为乙方）与被告铁科职院（作为甲方）签订《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同》，约定：1.2BT模式：BT是英文Build-Transfer的缩写，在本协议中的中文意思即建设-移交。甲方负责相关项目的前期工作、拆迁及项目设计，建设过程中的监管、协调；乙方按招标文件及合同约定负责项目投融资建设，并承担其间风险；乙方在组织施工过程中应服从甲方和本项目监理机构的管理、控制、监理和检查。1.4BT项目的回购总价由最终结算价和投资回报款组成。2.1BT项目建设内容：施工图标定的全部内容，具体以工程量清单约定为准。建筑面积为17550平方米，建安工程造价27880000元；主要工作内容为土建、水电安装、室内外配套工程。3.1本工程的合同价款由建安工程造价和投资回报款两部分，本工程招标文件（含补充文件）中明确招标范围内的设计施工图中全部建安工程造价为人民币2788万元，其中养老保险费946628.05元，工程安全文明施工费657685.43元，投资回报按协议约定的计算方式确定。3.4工程量的确定：本工程招标文件工程量清单标明的工程量是确定本合同第3.1款建安工程造价的基础，本工程竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。有关工程量的计量，除本工程招标文件中的《工程量清单编制及填报说明》中另有约定者外，其余均按湘建价［2009］406号文中有关清单工程量计算规则进行计量。3.11投资回报款：本招标工程的回购期不超过五年，投资回报率为年6%，各期回报款按如下方式计算：第一期回报额度：经审定的建安工程结算总价（N）×6%；第二期回报额度：N×90%×6%；第三期回报额度：N×70%×6%；第四期回报额度：N×50%×6%；第五期回报额度：N×30%×6%；3.12本协议项目竣工验收合格后，由乙方负责提交3份完整的竣工结算资料给甲方。甲方按《湖南省建设工程造价管理办法》及本合同相关条款的规定审核，最终结算以政府有关部门的审计报告为准。10.1乙方以货币资金或保函形式向甲方提供履约担保，提供时间为中标通知送达后七个工作日内，比例上限为中标建安工程造价的40%（即1100万元），且符合国家经济合同法之规定。合同签订后，原告（由投资人）向被告提供履约担保400万元（后已退还）。 2011年1月4日，原、被告双方签署《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同补充协议》，约定：一、甲乙双方于2010年12月22日签订的2号栋学生公寓（BT模式）建设合同第3.11条、第4.1条：……投资回报率为年6%……，甲方承诺对待各投资方（乙方）客观公平公正统一，投资回报率等一视同仁、统一调整。二、甲方如果没有按合同第3.1条、第5.3条约定按时间向乙方支付合同价款，发生逾期，则将追加逾期违约金，甲方每日按逾期金额的千分之五向乙方支付违约金。……” 2011年6月28日，原被告双方签署《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同补充协议（2）》（以下简称补充协议2），约定：“一、项目竣工后，因甲方原因未办理完报建手续（规划、消防审批许可），而影响该工程竣工验收及资料备案工作，则由甲方及组织相关单位及人员进行预验收，甲方同意将预验收合格日作为甲方回购款支付的依据；因乙方原因未办理施工保质手续，而影响该工程竣工验收及资料备案工作，甲方在乙方办理该项手续后组织相关单位验收，验收合格之日作为甲方回购款支付的依据。二、依据甲乙双方于2010年2月22日签订的合同第5.3条，‘允许甲方提前回购，提前回购事宜另行商定’，经甲乙双方充分协商，一致同意：回购期由五年改为三年，回购款自项目竣工验收合格或经甲方组织预验收合格后次日算起3年内按不低于5：3：2的原则分期支付乙方工程款（含投资回报），具体计算方式如下：第一期支付额度：经审定的建安工程结算总价（N）×50%＋经审定的建安工程结算总价（N）×6%；第二期支付额度：经审定的建安工程结算总价（N）×30%＋经审定的建安工程结算总价（N）×50%×6%；第三期支付额度：经审定的建安工程结算总价（N）×20%＋经审定的建安工程结算总价（N）×20%×6%。三、第一期工程款的支付时间为项目竣工验收合格或经甲方组织的预验收合格后15个工作日内（若建安工程结算总价未及时审定，则暂按双方主合同总价作为付款基数）。” 案涉工程于2011年2月20日开工，2012年7月竣工。2012年11月23日，经原被告双方的工作人员协商一致，铁科职院新校区建设指挥部盖章出具《湖南铁路科技职业技术学院2#栋学生公寓工程验收、项目移交、项目结算、工程款支付等相关事宜备忘录》（以下简称备忘录），载明：该项目由于消防验收尚无法实施，同意由建设单位组织对该项目的预验收；预验收合格后2个工作日完成项目移交；预验收合格7个工作日内，建设单位按合同及补充协议的约定支付回购款，首笔回购款按初审金额确定；施工单位递交完整的工程结算文件60天内，建设单位完成结算审计工作，如未完成，回购款的支付按BT合同及补充协议的约定执行。2012年12月14日，原、被告及设计单位、监理单位工作人员参加预验收会议，被告的项目负责人***等三人在签署“同意预验收”的意见。2013年10月31日，案涉工程完成五方验收，工程竣工验收合格。 2016年7月16日，原、被告双方及长沙名麓工程项目管理有限公司对案涉工程结算中有争议的问题进行了商讨，形成了《审计工作会议纪要》，会议纪要中包含原告主张未结算的合同外六个签证单项目（1、铝合金120系列改为150系列报废材料补偿，2、2010年12月砖砌实体围墙，3、2010年12月新校区修建办公用房，4、抽污水，5、2011年6月第二次临建设施施工，6、场内基础碎石回填），被告答复除第2项外其他五项不予计取，另外原告主张的抽水排班费没有计价。2017年1月11日，长沙名麓工程管理有限公司根据上述会议纪要对案涉项目完成预审计，原告送审金额为43680032.10元，审定金额为28011474.11元，审减金额为15668557.99元。预审计取了原告主张的上述六个签证单项目中的第1、2、4、5、6五项，只有第3项未予计取，五项预审金额合计为813510.22元。2018年12月5日，株洲市国家投资审计处审计结算并出具《株洲市国家投资审计处建设项目工程结算审计定案表》，显示：“案涉项目送审金额28011474元，审减金额486299.65元，定案金额27525174.46元，定案金额含劳保基金。”2015年3月16日，原告向被告出具《承诺函》，承诺如审计核减金额超过送审金额的5%以上部分（含5%）的审计费用由原告公司承担。 本案被告铁科职院向原告地建集团支付案涉项目款项的情况为：2012年6月19日以借款形式支付100万元（原告承诺按年息10%计算财务费用），2012年7月19日支付127800元（前期抽水台班费，不进项目回款），2012年8月31日以借款形式支付800万元（原告承诺按同期银行贷款利息计息），2012年8月28日代缴劳保基金245129元，2012年9月21日支付657685.43元（安全文明措施费），2013年1月10日支付208167元（前期抽水台班费，不进项目回款），2013年1月11日支付671万元（被告记账凭证记为“工程回报款”），以上除两笔不进项目回款的抽水台班费外合计16612814.43元；2013年9月12日支付300万元，2014年1月16日支付14万元，2014年1月20日支付350万元，以上合计664万元；2014年9月5日支付35万元（被告直接付***），2014年12月10日支付35万元（其中10万元由被告直接付***）、2014年12月22日支付300万元，以上合计370万元；2015年7月支付65788元（弱电整改费用分摊），2016年4月19日支付8万元（被告直接付***），2020年1月10日代扣劳保基金96338元、代扣水电费260140元（关于水电费，原告实际使用水电241066.53元，但被告代付水电费260140元，多扣的水电费19073.47元不合理，不能计算为已支付的工程款）、代付审计费539382元（关于审计费，原告出具了承诺函，应按照承诺函承担审计费用，故被告代付审计费539382元视为已支付的工程款），2020年1月14日向***支付50万元，2021年4月14日向***支付346255.5元，以上合计1868830.03元。被告共计向原告支付工程款（含投资回报款）28821644.46元。2022年6月原告向被告出具的《铁路科技职院项目收款开票明细对账单》中显示，原告方财务于2014年12月16日将100万元和800万元两笔款项摘要为“调整收款”（此前未将该两笔款项纳入项目收款）。另查明，第三人***在庭审中自述：两份工作函的公章都是原告公司现在的副总胡某给我盖章的，该846255.5元分两次支付，原告公司也是知晓的。2023年8月30日胡某在株洲市中级人民法院出庭作证，证明：“第一次开庭后，地建集团认为章子有问题，开庭后将***喊到公司，***在办公室承认这两个章子是假的，与我们公司之前的备案公章不一致。”再查明，原告地建集团在案件审理时提出鉴定，该院委托湖南迪安司法鉴定中心对落款日期为“2013年8月26日”的《授权委托书》、落款日期分别为“2020年1月10日”“2021年3月6日”的两张《工作函》上加盖的共三处编码为“4301000092671”的“湖南省地质建设工程（集团）总公司”印文与提供样本上的“湖南省地质建设工程（集团）总公司”印文是否为同一枚印章所盖印，以及形成方式进行鉴定，鉴定意见为：送检的材料与提供样本上的印文均不是同一枚印章盖印，均系直接盖印形成。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：1、涉案合同性质系普通的建设工程施工合同还是ＢＴ合同？2、被告向***支付的846255.5元，是否应视为已向原告支付的工程款？3、被告是否应当向原告支付投资回报款？4、被告应当向原告支付的工程款（含投资回报款）的金额？5、逾期付款违约金如何计算？针对上述争议焦点，一、涉案合同性质系普通的建设工程施工合同还是ＢＴ合同？本案中，被告将该学院2＃栋学生公寓工程发包给原告承建，双方为此签订了《湖南铁路职业技术学院2号栋学生公寓（ＢＴ模式）建设合同》及两个补充协议，上述合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同履行。主合同1.2条约定：“ＢＴ模式：ＢＴ是英文Ｂｕｉｌｄ-Ｔｒａｎｓｆｅｒ的缩写，在本协议中的中文意思即建设-移交。甲方负责相关项目的前期工作、拆迁及项目设计，建设过程中的监管、协调；乙方按招标文件及合同约定负责项目投融资建设，并承担其间风险”，从上述ＢＴ模式定义及双方合同的具体约定，可知ＢＴ模式的要旨在于承建方负责项目建成前全部的融资、建设，发包人仅在结算后约定时间内支付最终结算价及投资回报款。双方就投资回报款达成的补充协议已经实际履行。在本案中原、被告并未达成一致意见变更ＢＴ模式，不能认定已变更合同。故原、被告双方签订的合同性质为ＢＴ合同。二、被告向***支付的846255.5元，是否应视为已向原告支付的工程款？原告主张2020年1月10日被告向***支付的50万元及2021年4月14日向***支付的346255.5元，并非原告授权支付，不能视为被告已向原告支付的工程款。经庭审查明，1、第三人***在庭审中自述2020年1月10日、2021年3月6日的《工作函》的公章系原告公司副总胡某盖的，证人胡某出庭做证，表示第三人***在第一次庭审后在公司办公室承认是假章子；2、经鉴定，该两张《工作函》与日期为2013年8月26日的《授权委托书》、日期为2020年1月10日、2021年3月6日的两张《工作函》上的公章不一致。综上，该院认为，1、***持有盖着公章的《工作函》，虽然经过鉴定该公章不是原告公司的备案公章，但该印章在原、被告的其他函件资料中有使用过，故被告公司有理由相信该《工作函》是真实的；2、原告之前已向被告出示了授权委托书，授权***“全权委托代理”案涉项目“一切事项及所有经济往来”，“负责结算和支付”，原告多次要求被告直接向***工程款，基于该些事实，被告铁科职院有理由相信***有代理权。虽然***出具的《工作函》的内容形式上与之前的《授权委托书》不相径同，但正是基于原告出具授权委托的行为，让被告对***的委托授权存在合理信赖，现也无证据证实被告在此付款过程中存在过错，故应当认定被告铁科职院在向***支付846255.5元时，已尽到了审慎的义务，第三人***的行为构成表见代理，被告向***支付的846255.5元，应当视为已向原告支付的工程款。三、被告是否应当向原告支付投资回报款？在合同履行过程中，原告向被告先后借款900万元，虽未按约定支付利息，但双方并没有达成将借款视为支付工程款的合意，且在案涉工程竣工后，被告铁科职院新校区建设指挥部于2012年11月23日盖章出具的备忘录，仍然承诺“建设单位按合同及补充协议的约定支付回购款”。2013年1月11日被告支付的671万元在被告的财务凭证中记为“工程回报款”，双方就投资回报款达成的补充协议已实际履行。因此，被告辩称其以支付工程款的形式变更履行原ＢＴ合同无事实和法律依据，应不予支持，故被告应当按合同约定支付投资回报款。四、被告应当向原告支付的工程款（含投资回报款）的金额？1、关于合同外签证项目是否进行结算的问题。关于合同外签证项目是否进行结算的问题？原告主张有六项施工合同范围外施工内容没有进行审计结算，分别是：1、铝合金120系列改为150系列报废材料补偿，2、2010年12月砖砌实体围墙，3、2010年12月新校区修建办公用房，4、抽污水，5、2011年6月第二次临建设施施工，6、场内基础碎石回填。经审查认为，根据2016年7月6日审计工作会议纪要及长沙名麓工程项目管理有限公司负责案涉项目审计工作的工作人员***的出庭陈述，上述六项已在原被告均参加的审计工作会议中予以审查，名麓公司所作预审计参考了上述会议纪要的意见，且并未完全按照会议纪要中被告的答复对其中五项完全不予计取（除第2项外），而是根据计量规范计取了其中的第1、2、4、5、6五项，只有第3项完全不予计取。株洲市国家投资审计处在案涉工程结算审计定案时，亦在初审的基础上将上述合同外施工项目纳入审计范围。因此原告主张上述六项合同外施工项目没有进行审计结算，要求被告在总结算款之外支付合同外工程款1801673.95元，没有事实依据，应不予支持。2、欠付工程款数额？根据补充协议2，被告应在预验收合格之日起15个工作日之内支付第一期回购款，故被告应在2013年1月4日前支付首期回购款，原告主张截至1月12日的应付款，该院可尊其意。按照补充协议2的计算公式，被告应支付的第一期回购款即工程款（含投资回报款）为：27525174.46×50%＋27525174.46×6%＝15414097.70元。截至2013年1月12日，被告已向原告支付100万元（以借款形式）、657685.43元、800万元（以借款形式）、671万元，并代缴劳保基金245129元，合计支付16612814.43元。此时被告已超付回购款1198716.73元。关于两笔借款，因被告在2013年1月11日仅支付“工程回报款”671万元，该数额与按主合同总价作为付款基数计算的第一笔回购款扣除两笔借款金额后的数额相近（2788万元×50%＋2788万元×6%-100万元-800万元＝661.28万元），且在原告提供给被告的《铁路科技职院项目收款开票明细对账单》中显示，原告方财务于2014年12月16日将上述100万元和800万元摘要为“调整收款”，故应视为原被告双方同意将该两笔借款抵作回购款予以归还，归还时间以被告支付“工程回报款”671万元时为准。根据原告的承诺，借款100万元的利息计为100万元×206天×10%／360天＝57222.22元（2012年6月19日至2013年1月10日），借款800万元的利息计为800万元×133天×6%／360天＝177333.33元（2012年8月31日至2013年1月10日），故原告共应支付借款利息234555.55元。根据补充协议2第二期支付额度的约定，被告应在2014年1月12日前支付的第二期回购款为27525174.46×30%＋27525174.46×50%×6%＝9083307.57元。被告截至2014年1月20日实际支付了300万元、14万元、350万元三笔款合计664万元，第一期被告超付的回购款1198716.73元和原告应付的两笔借款利息234555.55元结转到第二期，视为被告合计支付了第二期回购款8073272.28元（664万元＋1198716.73元＋234555.55元）。因此，被告欠付原告第二期回购款1010035.29元。根据补充协议2第三期支付额度的约定，被告应在2015年1月12日前支付的第三期回购款为27525174.46×20%＋27525174.46×20%×6%＝5835336.99元，但被告在此期间内仅支付35万元、35万元、300万元三笔合计370万元，欠付原告第三期回购款2135336.99元。综上，截至2015年1月12日，关于案涉项目被告共计欠付原告回购款3145372.28元（1010035.29元＋2135336.99元）。2015年7月至2021年4月14日期间被告已支付1868830.03元，被告尚应支付原告回购款1276542.25元（3145372.28元-1868830.03元）。原告主张被告应向其支付2015年1月12日后的投资回报款，因没有合同依据，应不予支持。五、逾期付款违约金如何计算？关于逾期付款违约金，双方在补充合同中约定：“甲方如果没有按合同第3.1条、第5.3条约定按时间向乙方支付合同价款，发生逾期，则将追加逾期违约金，甲方每日按逾期金额的千分之五向乙方支付违约金。”该逾期违约金标准为年息180%，约定过高，原告主张按同期贷款市场报价利率的三倍计算逾期违约金，该院酌情调整为1.5倍计算。被告虽欠付原告第二期回购款1010035.29元，但被告在第一期超付原告回购款1198716.73元，原告的损失与利益可以相抵，故对被告2015年1月12日前欠付原告第二期回购款产生的逾期付款违约金不再予以支持。2015年1月12日起至法庭辩论终结之日2023年5月12日止被告应付原告逾期付款违约金为1170072.9元（详见附件《逾期付款违约金计算表》，2020年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款的1.5倍基准利率计算，2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率即ＬＰＲ的1.5倍计算）。此后的逾期付款违约金应以未付回购款为基数，按ＬＰＲ1.5倍的标准计算至款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告湖南铁路科技职业技术学院在本判决生效之日起十日内向原告湖南省地质建设工程集团有限公司支付工程款（含投资回报款）人民币1276542.25元；二、被告湖南铁路科技职业技术学院在本判决生效之日起十日内向原告湖南省地质建设工程集团有限公司支付逾期付款违约金人民币1170072.9元（已计算至2023年5月12日）；后期逾期付款违约金应以未付工程款（含投资回报款）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率1.5倍的标准计算至款项付清之日止；三、驳回原告湖南省地质建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101062元，由原告湖南省地质建设工程集团有限公司承担50000元，由被告湖南铁路科技职业技术学院承担51062元。鉴定费13920元，由原湖南省地质建设工程集团有限公司承担6960元，由被告湖南铁路科技职业技术学院承担6960元。 二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。二审补充查明，2013年1月10日铁科职院向地建集团支付671万元的记账凭证记载为：工程款5040000元；工程回报款1670000元。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、涉案工程是否适用BT模式结算，应否计算投资回报；二、铁科职院欠付的款项数额以及逾期付款违约金应如何计算；三、铁科职院支付给***的846255.5元是否为已付地建集团工程款。现分述如下： 涉案工程应适用BT模式结算，应计算投资回报。本案双方当事人签订的《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同》及《补充合同》，对BT模式、BT项目的回购总价，投资回报款的支付方式及逾期违约金等均作出明确约定，后又签署《补充协议2》，确定了回购款支付的依据、回购期的变更以及工程款（含投资回报）具体计算方式。案涉工程竣工后，双方就项目验收、移交结算等事宜协商一致签订的《备忘录》载明：预验收合格7个工作日内，建设单位按合同及补充协议的约定支付回购款，首笔回购款按初审金额确定。第一次回购款到期日铁科职院支付的671万元，记账凭证注明了“工程回报款”，其已实际按照双方约定支付了投资回报款。上述过程可以反映双方当事人系按照BT模式签订并履行合同。铁科职院认为合同虽按BT模式签订但未实际按BT合同履行，应视为变更为普通的建设工程合同，首先，该上诉理由与上述事实明显不符；其次，双方当事人从未协商变更BT模式；再者，结合铁科职院款项支付情况，案涉工程于2011年2月开工，2012年7月竣工，施工过程中，铁科职院并未支付任何进度款项，2012年6月19日支付的100万元，也是以借款形式（地建集团承诺按年息10%计算财务费用），客观上符合BT合同的模式。本院对铁职科院该上诉理由不予采纳； 二、一审认定铁科职院欠付的工程款（含投资回报款）以及违约金数额正确。具体包括：1、100万和800万元的性质、借款期限以及逾期付款违约金；2、两笔抽水费应否记入已付工程款。1、100万和800万元的款项在铁科职院记账凭证中记载为借支款，结合对账单体现了双方同时对借款利息进行了约定，一审认定为借款并无不当。关于借款期限，根据二审查明的事实，第一次回购款到期日支付的金额共计671万元，其中工程款为504万，工程回报款为167万元，结合《备忘录》中载明的首笔回购款按初审金额确定，当时暂无初审金额，只有合同约定的建安工程造价2788万元，以上工程款及工程回报款的金额均是以该造价为基数，按照补充协议2约定的工程款（含投资回报）具体计算方式得出：工程款为5037185.57元（2788万元×50%-劳保基金245129元-安全文明措施费657685.43元-800万元借款），这也与地建集团在二审中陈述双方约定的800万元借款期限至第一次回购款到期日相符;工程回报款为1672800元（2788万元×6%），对万位进行四舍五入形成了504万和167万元的金额。本院认为，100万和800万元为借款，800万元借款期限至第一次回购款到期，100万元继续作为借款应为当时双方的真实意思表示。经计算，至2014年1月12日第二次回购款到期日铁科职院应支付回购款9083307.57元（27525174.46×30%＋27525174.46×50%×6%），实际支付300万元、14万元、350万元三笔款合计664万元，第一期超付回购款198716.73元和地建集团应付两笔借款利息234555.55元，再加上100万元继续计算一年的利息10万元，尚欠1910035.29元，此时，铁科职院理应先履行到期债务，该100万元借款期限于第二期回购款时截止，即第二次回购款尚欠金额为910035.29元。铁科职院主张其从未就该800万元和100万元与地建集团达成还款合意，应一直作为借款计算利息。关于800万元，从铁科职院支付第一期回购款671万元可以说明，其实际已将800万元抵作工程款；而100万元若一直作为借款，将形成等金额逾期付款，则应按照双方约定承担违约金，过高的利息和违约金均应作出调整，相互形成抵销，铁科职院意在收取高额借款利息的同时承担较低逾期付款违约金，与法理不符，本院对该上诉理由不予采纳。一审法院虽然认定100万元提前归还，少计算了10万元利息，但又根据损益相抵的原则，对铁职科院2015年1月12日前欠付的第二期回购款910035.29元，未予计算逾期付款违约金，金额相当。同时，综合考虑双方补充合同对违约金的约定和地建集团的诉请，一审将约定过高的逾期付款违约金酌情予以调整，兼顾了双方当事人权益，本院予以确认。2、根据上述671万元回购款的计算公式，铁职科院未将期间支付的两笔抽水费用予以扣减，可以印证其认可两笔抽水费用335967元不在工程款范围之内，这也与地建集团对账单记录的“前期抽水台班费，不进项目回款”相符，对铁科职院提出的应将该两笔费用计入已付工程款的上诉理由不予采纳。 三、铁科职院支付给***的846255.5元应为已付地建集团款项。***作为组织施工人员，与铁科职院多次对接，并曾作为地建集团指定的收款人数次收款，在其持有加盖地建集团公章的工作联系函和授权委托书的情况下，铁科职院有理由相信其有权收取相应款项，***收取款项的行为构成表见代理，该行为效力及于地建集团，地建集团现以***所盖公章系伪造为由否认收款行为，本院不予采纳。 综上所述，双方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38636元，由上诉人湖南铁路科技职业技术学院负担26373元，由上诉人湖南省地质建设工程集团有限公司负担12263元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十五日 书记员***