徐州市韵林电力工程有限公司与萧县雁南置业有限公司、萧县某某人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖1322民初3106号

原告：徐州市韵林电力工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇工业园，统一社会信用代码913203015691361723。

法定代表人：周广林，职务：公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙杨，江苏金华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高岳，江苏金华律师事务所律师。

被告：萧县雁南置业有限公司，住所地安徽省萧县***杨楼村，统一社会信用代码91341322348677530k。

法定代表人：吴广，职务：执行董事兼总经理。

被告：萧县***人民政府，住所地安徽省萧县***，统一社会信用代码1134132200。

法定代表人：杜庆军，职务：镇长。

委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。

原告徐州市韵林电力工程有限公司（下称韵林公司）诉被告萧县雁南置业有限公司（下称雁南公司）、萧县***人民政府（下称***政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理后，依法由审判员谢晓平适用简易程序于2017年7月6日公开开庭进行了审理。原告韵林公司的委托诉讼代理人孙杨和高岳、被告雁南公司的法定代表人吴广、被告***政府的委托诉讼代理人王鑫宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

韵林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告雁南公司继续履行《供电工程施工承包合同》，支付进度款1714029.30元，违约金1714029.30元，赔偿损失191600元，合计3619658.60元；2、被告***政府与被告韵林公司共同承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月13日，原告与被告韵林公司充分协商，就萧县雁南家园配电工程签订《供电工程施工承包合同》，对工程内容、承包方式、工程质量、工程价款及支付、双方的责任及工程违约责任相应条款均达成一致。合同签订后，原告按约定委托设计了施工图纸，按工程设计要求购置了高压进线电缆、高低压配电及变压器、分电箱及低压电缆等工程材料，但被告韵林公司未能按合同约定工期安排原告施工，支付工程进度款，后经原告多次催促，至今尚未能开始施工。被告***政府系涉案工程发包方，被告韵林公司系涉案工程承包方，被告***政府尚拖欠被告韵林公司大量程款。综上所述，原告认为，上述《供电工程施工承包合同》是原告与被告韵林公司之间真实的意思表示，已成立并生效，被告依法应按约定安排原告施工，支付工程进度款。被告韵林公司的行为已构成违约，依法应承担继续履行合同，支付相应工程款及违约金，赔偿损失等法律责任。被告***政府作为发包方，尚拖欠被告韵林公司大量工程款，依法应在欠付工程价款范围内与被告韵林公司共同承担上述法律责任。原告为此提起诉讼，请依法判决。

韵林公司辩称：原告所述的《供电工程施工承包合同》韵林公司不知情，该合同未生效，原告要求施工，雁南公司不认可原告提供的合同。

***政府辩称：***政府通过招商引资方式引进扶贫开发项目，该项目由雁南公司作为项目公司进行运作，***镇政府不是建设工程施工合同的发包方；原告和雁南公司签订合同，违反招投标法的规定，不论是否真实均是无效协议，双方未实际履行也不得继续履行；原告在合同中主张发包方承担责任的依据是法律规定，但该规定仅适用于无资质且已完成合格工程的施工人，显然原告未实际施工，故该司法解释不适用本案。综上，请驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：一、原告韵林公司提供如下证据：1、《供电工程施工承包合同》原件；2、安徽省建设工程中标通知书；3、设计图纸及资料原件；4、进场通知原件；5、缆购销合同及详单原件、付款凭证、韩鹏收货单；6、品销售合同及报价单、关于萧县雁南家园居住区居配工程方案更改说明、韩鹏出具的12台变压器收货单3页、34546管道收货单；7、雁南公司与***政府签订的建设项目工程总承包合同原件。被告雁南公司对原告提供的证据1、2、3、4、5、6均不认可，对证据7无异议；被告***政府对原告提供的证据1、2、3、4、5、6真实性和效力均有异议，对证据7认为该合同签订的时间证明原告提供的施工合同是无效的，总承包后允许分包，但专项工程在招投标的范围内应当进行招投标。本院审核证据认为，被告对原告提供的证据的异议未能提供相关的证据予以支持，其质证的理由不成立，本院对原告提供的证据均予以认定。

韵林公司没有提供证据。

***政府提供了雁南家园项目投资协议书，证明涉案项目系***政府通过招商引资引进雁南公司，***政府提供各种便利，***政府不是该项目的发包方。原告认为该证据不是原件，不能达到***政府的证明目的，被告雁南公司无异议。本院审核证据认为，该证据系复印件，真实性无法核实，不予认定。

本院认为，原告韵林公司主张其与被告雁南公司之间成立了《供电工程施工承包合同》，向法庭提供该合同原件，被告雁南公司不承认该合同的效力，不能提供证据证明该合同并非雁南公司签订的，故雁南公司的抗辩理由不成立，本院对原告韵林公司与雁南公司之间成立了《供电工程施工承包合同》的事实予以认定。《供电工程施工承包合同》约定，工程名称为萧县雁南家园配电工程，施工的范围包括图纸设计，按设计图纸要求采购与敷设高压进线电缆，高低压配电及变压器的采购与安装调试，分电箱及低压电缆的采购、安装和调试，电缆沟及电缆通道和多路径的施工和制作，接地和槽钢等电器基础制作，配电工程的整体调试、报竣工。工程造价暂定为17140293元，工程最终造价以工程决算为准。施工图纸设计好材料进场后，付总工程款的10%，工程施工到50%甲方付至总工程款35%，验收结束后再付总工程款的50%。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍继续履行合同。违约责任按合同暂定价的10%进行赔偿经济损失。原告提供的雁南公司与***政府签订的建设项目工程总承包合同及徽省建设工程中标通知书，能够证明本案的供电施工工程是萧县***扶贫易地搬迁工程项目第二标段的配套工程，***政府就该项目进行招标，雁南公司是该项目的中标单位，***政府作为该项目的发包方与总承包方雁南公司签订了建设项目工程总承包合同。总承包合同约定，承包人可以对该项目中的设计、采购、施工、劳务服务、竣工实验等进行分包。本案的供电工程施工属于总承包合同约定的可以分包的范围。《中华人民共和国招标投标法》规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。本案的供电工程属于非主体、非关键性工程，且原告韵林公司于2017年2月17日取得电力工程施工总承包三级资质。因此，原告韵林公司与原告被告雁南公司之间的供电工程施工承包合同合法有效。***政府认为该合同未经招投标不具有法律效力的理由不成立，本院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同生效后，原告为履行合同义务按约定委托设计了施工图纸，按工程设计要求购置了高压进线电缆、高低压配电及变压器、分电箱及低压电缆等工程材料，送至涉案工程所在工地，但被告雁南公司阻止原告韵林公司进行施工，雁南公司构成根本违约。因本案的债务的标的不适于强制履行，原告要求依法判令雁南继续履行供电工程施工承包合同，支付进度款1714029.30元，本院不予支持。原告要求被告支付违约金1714029.30元，符合合同约定，本院予以支持。原告要求被告赔偿损失191600元的依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案的被告雁南公司支付原告韵林公司违约金，不属于前款规定的“欠付工程价款范围”，故***政府不承担本案的民事责任。

综上所述，原告韵林公司主张被告雁南公司违约的事实清楚，证据充分，被告雁南公司依法应承担违约责任；被告雁南公司及***政府的抗辩理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告萧县雁南置业有限公司于本判决生效后十日内支付徐州市韵林电力工程有限公司违约金1714029.30元；

二、驳回原告徐州市韵林电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35757元，减半收取17879元，由原告徐州市韵林电力工程有限公司负担9412元，被告萧县雁南置业有限公司负担8467元。

如不服本判决，可自本判决送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数制作副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审判员　　谢晓平

二〇一七年十二月三日

书记员　　武秋实

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国招标投标法》

第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。