湖南善德红建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘07民终2374号 上诉人（原审被告）：湖南善德红建设工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道三闾港社区紫缘路（三一翡翠湾小区10栋107号）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖南洞庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南洞庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年1月1日出生，汉族，湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：文闻，湖南开旗律师事务所律师。 上诉人湖南善德红建设工程有限公司（以下简称善德公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2022）湘0702民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。 善德公司上诉请求：撤销一审判决，判决善德公司少支付***各项损失共计31095.75元。事实与理由：1.一审判决确定***享受工伤保险待遇的依据为常德市广德司法鉴定中心出具的鉴定意见书，而非劳动能力鉴定委员会出具的鉴定，一审判决以该依据作为认定***享受工伤保险待遇错误。2.***的相关赔偿标准过高。***的月平均工资应为5400元左右，而非一审判决认定的6400元；此外，护理费、营养费、住院伙食补助费的标准均过高，另有部分费用善德公司已经予以赔偿，不能重复计算。 ***辩称，1.上述鉴定意见系受善德公司委托出具，也是按照劳动能力鉴定标准进行，之所以没有进行劳动能力鉴定是因善德公司没有给***购买工伤保险。2.《工伤保险条例》第46条规定，本人工资是指工伤职工因工伤遭受事故前12个月平均工资，***受伤前实际平均工资为6421.25元，而善德公司认为的5400元是解除劳动关系前12个月的平均工资。3.善德公司只支付了首次住院的相关费用，一审判决认定的相关费用是再次手术后产生的，善德公司未支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令善德公司向***赔偿一次性伤残补助金57791.25元（6421.25*9）；2、判令善德公司向***支付一次性伤残就业补助金51370元（6421.25*8）；3、判令善德公司向***赔偿一次性工伤医疗补助金损失51370元（6421.25*8）；4、判令善德公司向***赔偿医疗费7264.2元；5、判令善德公司向***赔偿鉴定费1500元，以上合计169295.45元；6、判令善德公司向***支付护理费3700元（185*20）；7、判令善德公司向***支付营养费1000元（50*20）；8、判令善德公司向***支付住院伙食补助费300元（50*6）；9、判令善德公司向***支付交通费500元。 一审法院认定事实：2018年2月24日，***入职善德公司工作，从事防水施工工作，双方未签订书面劳动合同。2020年5月1日，双方签订《劳动合同》，约定合同期限自2020年5月1日至2023年5月1日止，工资标准为4900元。善德公司未依法为其购买社会保险，2020年8月29日，***在工作中摔伤。***受伤后送往常德市第一人民医院住院治疗，2020年9月18日出院。 2020年11月24日，善德公司（甲方）与***（乙方）签订了《工伤赔偿协议》，协议约定“一、受伤事实确认：乙方在2020年8月29日上班时间，发生工伤事故。事发后，甲方将乙方送到医院进行治疗，并支付了全部医疗费用，现乙方已出院在家休养。二、由甲方分6个月赔偿乙方后续医疗费、补助金、医疗和就业补助、工伤期间工资、护理费、伙食费、经济补偿等各项费用共计37750元。三、付款方式和付款时间。甲方于2020年9月18日前分两次支付护理费、生活费共计4750元（护理费150元/天，生活费50元/天/人，共计19天），余下33000元支付方式为自2020年10月起，截止到2021年3月，共计6个月，每月15日银行转账5500元，乙方开具收款收条。三、乙方收到补助金后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、**、生活等费用。乙方分配、处理前述费用的方式由乙方自行决定，后果由乙方自行承担。四、甲乙双方签署本协议后，乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与此事有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。五、本协议为***等、自愿协商的结果，是双方真实意思的表示，并且公平、合理。六、本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。七、本协议一式叁份，双方各执一份，一份交由保险公司，自双方签署之日起生效。”协议签订后，善德公司按照协议要求支付了款项。 2021年9月26，***认为《工伤赔偿协议》系善德公司哄骗签订，并非真实意思表示，并认为协议存在重大误解、显失公平，遂起诉至法院，要求撤销该协议。一审法院作出(2021)湘0702民初5342号民事判决，判决撤销***与善德公司于2020年11月24日签订的《工伤赔偿协议》。后此案经本院二审维持原判。 2021年8月5日，善德公司委托常德市广德司法鉴定中心对***的伤残程度及相关医疗事项鉴定（工伤），2021年9月2日，常德市广德司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人***L1压缩性骨折评定为玖级伤残（工伤）。 2021年9月22日常德市人力资源和社会保障局以提出工伤认定申请已超过一年为由，作出《工伤认定申请不予受理决定书》。2022年5月9日***向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求善德公司赔偿相关工伤保险待遇损失，2022年5月13日该委以没有明确的事实为由不予受理。遂***具状诉至一审法院，提出前列诉讼请求。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，***与善德公司之间形成劳动关系，善德公司作为用人单位应当自用工之日起为职工缴纳工伤保险费，用人单位未履行该法律义务，劳动者在工作期间发生工伤事故的，依法应当由用人单位承担工伤待遇赔偿的法律义务。关于***的工伤保险待遇，依据《工伤保险条例》的有关规定，结合其伤情鉴定情况，依法认定为：根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，根据***的举证，受伤前12个月平均工资6421.25元。1、一次性伤残补助金57791.25元（6421.25×9）；2、一次性伤残就业补助金51370元（6421.25×8）；3、一次性工伤医疗补助金损失51370元（6421.25×8）；4、医疗费7264.2元；5、鉴定费1500元；6、护理费3700元（含住院期间及医嘱185×20）；7、营养费1000元（含住院期间及医嘱50×20）；8、住院伙食补助费300元（50×6）；9、交通费酌定120元。上述共计174415.45元。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：湖南善德红建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工伤保险待遇费用人民币174415.45元。案件受理费1750元，由湖南善德红建设工程有限公司负担。 二审中，本案双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经二审审理查明：常德市广德司法鉴定中心对***伤情的检验系以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等为依据。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉鉴定意见能否作为确定***享受工伤保险待遇的依据；2.一审判决对于***月平均工资、护理费、营养费、住院伙食补助费的认定是否正确。 关于焦点1.一审法院以案涉鉴定意见作为确定***享受工伤保险待遇的依据，并无不当，理由如下：其一，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……。***系在工作时摔伤，善德公司在《工伤赔偿协议》中亦认可***发生工伤事故。工伤事故发生后，善德公司应当依据该条例第十七条第一款规定，在事故伤害发生之日起30日内为***申请工伤认定，善德公司未履行上述法定义务，客观上造成***因超过工伤认定时效而不能进行工伤认定，进而导致***劳动能力鉴定意见无法作出，最终无法确认其工伤伤残等级，对此善德公司负有不可推卸的责任。其二，案涉鉴定意见系受善德公司单方委托作出，且在一审中该公司并未提出重新鉴定的申请，表明该公司有接受上述鉴定意见效力约束的意思表示。其三，职工工伤与职业病致残程度及劳动能力评定亦属于司法鉴定的业务范围，常德市广德司法鉴定中心作为依法成立并具有劳动能力鉴定资质的鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》等作出的鉴定结论具有合法性，可以作为判决依据。 关于焦点2.《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据***的举证，其受伤前12个月平均工资为6421.25元，一审法院予以采信并无不当。善德公司主张的***月平均工资为5269.42元，系***在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，两者适用范围不同，故善德公司的上述主张不成立，本院不予支持。此外，一审判决结合***的伤情、医嘱等情况，认定护理费为3700元（185元/天×20）、营养费为1000元（50元/天×20）、住院伙食补助费为300元（50元/天×6）亦无不当之处。对于是否存在重复计算相关费用问题，因善德公司并未提交相应的证据予以佐证，故对于该主张，本院不予支持。 综上所述，湖南善德红建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费577元，由湖南善德红建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　周　星 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。