诸暨市某某东蔡村股份经济合作社、浙江九华环境建设有限公司、某某建设工程合同纠纷再审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06民再1号

上诉人（原审被告）：诸暨市***东蔡村股份经济合作社，住所地浙江省诸暨市***东蔡村。

法定代表人：张天明。

委托诉讼代理人：章海涌，浙江道策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江九华环境建设有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东旺路**运昇大厦**东。

法定代表人：陈斌。

委托诉讼代理人：金余一，浙江勤文律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1969年7月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

浙江九华环境建设有限公司（以下简称“九华公司”）与诸暨市***东蔡村股份经济合作社（以下简称“东蔡村经济合作社”）建设工程施工合同纠纷一案，诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2034号民事判决已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2019年3月21日作出（2018）浙0681民监16号民事裁定，再审本案。该院依法另行组成合议庭，并通知***作为第三人参加诉讼，于2020年10月26日作出（2019）浙0681民再12号民事判决。东蔡村经济合作社不服，向本院提起上诉，本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年1月26日公开开庭进行审理。上诉人东蔡村经济合作社的委托诉讼代理人章海涌、被上诉人九华公司的委托诉讼代理人金余一、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东蔡村经济合作社上诉请求：撤销再审一审判决第二项，依法改判驳回九华公司关于超过合同标的部分的工程款计202733元，由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：根据案涉工程标底审计资料和《建设工程施工合同》，合同约定的工程量仅为7700余平方米，合同价358688元，但***实际施工的面积约1万平方米，工程总价款561421元，超过合同约定的工程量和工程总价款。一审判决认定九华公司与***为转承包关系，案涉工程的施工均由***个人实际负责。虽然九华公司可向上诉人主张权利，但根据合同相对性原则，九华公司应按《建设工程施工合同》转包给***的部分向上诉人主张权利，超出合同部分的工程款应由***另行主张。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人九华公司辩称：一、双方签订的施工合同只是暂定价，合同对增加的计算进行了约定；二、***与九华公司的关系不妨碍九华公司向上诉人主张增加部分的工程款的权利。对一审认定***与九华公司是转承包关系有异议。请求驳回上诉。

被上诉人***辩称：***施工范围由村里决定，村里先用挖机挖好，再由***去浇路。***的施工不存在私自施工，上诉人应当向九华公司支付全部工程款。

九华公司向一审法院起诉请求：判令东蔡村经济合作社支付工程款265098.52元。

再审一审认定如下事实：2012年，诸暨市***东蔡村为推进新农村建设，决定实施道路硬化工程。时任村干部对该村东蔡等三个自然村进行测量后，将需要硬化道路的具体数据（包括硬化道路方位及长度、宽度、厚度等）提交给招标代理机构浙江**元工程咨询有限公司制作招标文件。根据后者制作的招标文件，东蔡自然村道路硬化工程投标总价371263元；面积共计7710㎡，其中C20砼道路（10cm厚）1116.70㎡，C20砼道路（15cm厚）2610.90㎡，C20砼道路（20cm）3982.40㎡。

2012年11月28日，涉案工程在诸暨市××镇分中心公开开标，九华公司以合同价358688元中标。次月，东蔡村经合社（发包人）与九华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、签约合同价、合同文件的组成、材料设备供应、竣工验收与结算、中标下浮率等进行了约定。其中载明：工程竣工时间为2013年12月25日。合同价款采用固定单价（综合单价）形式。签约合同价为358688元。合同文件组成包括图纸和已标价工程量清单（但实际并没有）。材料设备由发包人供应。竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核；工程计量时，若发现工程清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算；因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成的变更，造成增加新的工程量清单项目，根据变更联系单按实调整；调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款。中标下浮率3.58%。

随后，九华公司（甲方）与***（乙方）就涉案工程签订《经济责任制合同》一份，其中约定：“一、项目名称：***东蔡村东蔡自然村道路硬化工程。”“三、承包方式：包工包料。”“四、以本工程项目合同造价（暂值）358688.00元为基数，应上缴甲方管理费2%，暂估7100.00元……如竣工决算时造价调整，管理费则相应调整，各种税费、规费由甲方代收代缴，其中税费、规费在乙方每次开票时付清。”“七、双方的权利和义务……2、乙方：……（4）自行组织项目管理班子和施工队伍……（5）经甲方同意，可自行采购工程项目建造所需的材料和物资……（15）乙方仅作为甲方公司管理人员参与施工管理……”

签订上述《经济责任制合同》后，***即进行涉案道路硬化工程的施工。其间，因除公共道路硬化外，部分农户有浇筑路面的需求，东蔡村决定农户如要浇筑房前屋后道路，应向村里缴50元／㎡，村里另补贴17元／㎡，再由***为农户浇筑，***与村里结算。施工期间，东蔡村除按《建设工程施工合同》约定向***提供部分黄砂、石子外，同意***用自己堆放在村里的材料进行道路硬化施工。2013年5月21日，东蔡村两委会对相关事项进行讨论，其间决定“***包工包料每平方67.00，厚度15公分”。***于当届村干部（村支书张某、村主任张小平）卸任前（2013年）完成相关道路硬化工程施工；工程在施工结束后即投入使用。2014年1月，东蔡村向***预付工程款35万元。

2014年初，因诸暨市***人民政府要求东蔡村对遗留工程项目进行清理，东蔡村成立丈量队对***等人为该村施工的道路硬化工程进行面积测量。经测量，由***实际施工的道路硬化工程面积（东蔡自然村）总计10388.49㎡，其中，***提供材料部分6129㎡（其中异议农户，即未缴款农户33.62㎡），东蔡村自供材料部分4259.49㎡（其中已缴款农户519.88㎡）。因***审计需要，已卸任的张某、张小平在丈量清单上签字，东蔡村经合社在丈量清单上盖章。但此后，***因故审计未果，东蔡村也未再向***或者九华公司支付工程款。

2016年2月，九华公司向原一审法院提起诉讼，要求东蔡村经合社立即支付工程款615098.52元。审理中，九华公司自认已收到对方支付的工程款350000元，遂将诉讼请求金额降至265098.52元。2017年10月15日，原一审法院作出（2016）浙0681民初2034号民事判决：一、东蔡村经合社应支付九华公司工程款247549.42元，限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回九华公司的其余诉讼请求。该判决进入执行程序后，经原一审法院强制扣划，九华公司受偿83563.91元。

再审一审中，经九华公司申请，法院委托浙江中樾工程管理有限公司（以下简称“中樾公司”）对涉案工程进行造价鉴定。中樾公司接受委托后，认为根据鉴定需要，需由法院选派专业质检机构检测涉案道路硬化工程的厚度并出具检测报告。后经诸暨市***人民政府协调，各方当事人一致同意由浙江方圆规划建筑设计有限公司（以下简称“方圆公司”）对涉案道路硬化工程的厚度进行取芯检测。方圆公司为此在涉案道路硬化工程中钻孔取芯15处；经计算平均厚度为14.90cm。中樾公司据此做出《工程造价鉴定意见书》，认为：根据各方当事人同意，经方圆公司取芯检测，涉案道路硬化工程平均厚度14.90cm。根据2013.5.21村会议纪要，其中由乙供材料部分（***提供黄砂、石子材料），因东蔡村认可混凝土路面15cm厚的同意按67元/㎡结算，故经换算且根据施工合同第九大点第（4）点（调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款），下浮3.58%后造价为393283元；由甲供材料部分（面积4259.49㎡），按照招投标预算综合单价计取相关费率下浮3.58%后，造价为155773元。以上合计549056元。

再审一审认为，本案再审争议焦点为：一、九华公司与***之间属于何种法律关系；二、九华公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》是否有效，九华公司可否作为原告就涉案工程的全部向后者主张权利；三、东蔡村经合社应支付九华公司的工程款金额为多少。

一、九华公司与***之间属于何种法律关系。九华公司称，***作为公司的管理人员参与涉案工程的施工活动。***亦主张，其受九华公司派遣、代表九华公司施工；并称，其认识九华公司一个副总，是该副总叫其去施工的。东蔡村经合社则提出，***系挂靠九华公司进行涉案工程的施工活动，是实际施工人（在第二次庭审中主张***是转承包人）。该院注意到：首先，九华公司及***没有提供任何证据，如职工名册、劳动合同、工资清单等，证明***与九华公司具有某种职务上的关系；而且，***自称是九华公司一个其认识的副总叫其去施工的，因此，九华公司关于***为公司的管理人员、***关于其受九华公司派遣之主张，均与事实不符。其次，没有证据能够证明，是***借用九华公司的资质，参与涉案工程的招投标，并以九华公司的名义与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》；也没有证据能够证明，在九华公司与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》之前，***已经与九华公司或者东蔡村经合社，或者同时与九华公司、东蔡村经合社，达成了由其挂靠九华公司进行涉案工程施工的相关协议。因此，九华公司与***之间，难以认定为挂靠关系。第三，根据九华公司与***签订的《经济责任制合同》，九华公司是将涉案工程的全部，交由***“自行组织项目管理班子和施工队伍”进行施工，九华公司仅按合同造价的2%向后者收取管理费；实际施工过程中，九华公司没有派驻项目经理进行管理，不进行质量、安全、进度之管控，亦未提供资金、设备、技术等方面的支持；工程的施工、相关材料的提供、工程款的申领等，均由***以其个人名义进行。因此，九华公司与***之间，实属涉案工程的转包关系，其中，九华公司为涉案工程的承包人，***为该工程的转承包人。

二、九华公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》是否有效，九华公司可否作为原告就涉案工程的全部向后者主张权利。虽九华公司与***之间属于转包关系，且依照相关法律规定该转包关系应认定无效，但九华公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》，因既系双方当事人的真实意思表示，又不违反法律的强制性规定，故仍属有效。根据相关招标文件，九华公司与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》时，双方约定的工程量仅为7700余平方米；而***实际施工面积达到10000余平方米，明显超出合同约定的工程量。东蔡村经合社认为，因***是实际施工人，故超出合同约定部分，应由***另行主张权利。对此，该院认为：其一，虽然***实际施工的面积超出《建设工程施工合同》约定较多，但超出部分是基于前述合同的存在而发生；其二，根据东蔡村原支书张某的证言，施工过程中，村里有施工员跟随并有相应村干部负责，故超出部分应视为经双方协商增加工程量部分，且该部分与原约定部分已成为不可分割的整体；其三，九华公司根据《建设工程施工合同》，作为原一审原告就涉案全部工程对东蔡村经合社提起诉讼，符合合同相对性原则，其主体适格。另，***对九华公司向东蔡村经合社主张工程款，亦无异议。据此，东蔡村经合社主张其与九华公司签订的《建设工程施工合同》无效，九华公司就涉案工程的全部向其主张权利，主体不适格之主张，该院不予支持。

三、东蔡村经合社应支付九华公司的工程款金额为多少。经该院委托鉴定，中樾公司出具《工程造价鉴定意见书》，认为涉案工程造价合计为549056元。对中樾公司认为涉案工程甲供材料部分造价为155773元，各方当事人不持异议，该院予以确认。对于乙供材料部分，***提出，该部分按67元/㎡结算，是经村两委会讨论同意的，不能下浮。该院认为，审理过程中，东蔡村经合社确认农户如要浇筑路面应向村里缴50元/㎡，村里再补贴17元/㎡，该陈述能够印证由***提供材料部分，东蔡村已同意按67元/㎡的价格进行最终结算，故中樾公司认为该部分造价应按合同约定下浮3.58%，不予采信。因此，由***提供材料部分的工程价款实际应为407885元[6129㎡*66.55元/㎡（根据15cm厚砼67元/㎡折算）]。此外，在乙供材料部分中，有异议农户道路硬化工程33.62㎡，由于相关农户没有按当时东蔡村的议定先向村里缴款（至今未缴），且九华公司及***未有证据证明该部分工程的施工已征得东蔡村认可，故该部分工程价款2237元，九华公司无权要求东蔡村经合社向其支付；至于甲供材料中已交款农户道路硬化工程519.88㎡，因系相关农户按村里规定缴款后由***浇筑，九华公司可向东蔡村经合社主张权利。据此，东蔡村经合社应向九华公司支付的工程价款总计为561421元。东蔡村经合社在原一审诉前已支付350000元，至原一审结束时尚应支付211421元。

至于东蔡村经合社提出，因涉案工程存在质量问题，其有权拒付工程款，鉴于涉案工程已实际投入使用多年，该院对该抗辩不予支持。

综上分析，就涉案工程，原一审核定东蔡村经合社应支付九华公司总工程款597549.42元，东蔡村经合社已支付350000元，据此判令东蔡村经合社支付九华公司工程余款247549.42元，属于认定事实错误，导致判决结果错误，再审予以纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销该院（2016）浙0681民初2034号民事判决；二、东蔡村经济合作社应支付九华公司工程款211421元，其中83563.91元已在原判执行中履行完毕，余款127857.09元限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回九华公司的其余诉讼请求。一审案件受理费5013元、再审鉴定费8119元，合计13132元，由东蔡村经济合作社负担12000元，由九华公司负担1132元。

被上诉人***在二审中提交诸暨市***党委政府办公室文件一份，以证明村里要求解决遗留施工问题，但实际并未解决。上诉人对该证据材料的真实性无异议，但认为与本案无关。被上诉人九华公司对该证据材料无异议。上诉人东蔡村经济合作社和被上诉人九华公司在二审中均未提交新的证据材料。

经审查，本院认为被上诉人***提交的上述证据材料未能体现与本案争议事实的关联性，不作认定。

本院二审查明事实与再审一审认定事实一致。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人东蔡村经济合作社的上诉请求，本案二审的争议焦点在于被上诉人九华公司是否有权向上诉人东蔡村经济合作社主张超过施工合同约定的部分工程款。对此，本院认为，案涉施工合同虽然约定了签约合同价为358688元，但施工合同同时也约定了“工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算”。鉴于增加的工程量与原定工程量已构成不可分割的整体，结合东蔡村经济合作社在丈量清单上盖章认可之事实，以及张某、张小平之相关陈述，应视为东蔡村经济合作社认可对合同约定的施工量进行增加。案涉工程的工程款的计算应以实际施工的工程量为依据。再审一审根据司法鉴定意见结合相关记录确定案涉工程的工程款为561421元，该工程款应由东蔡村经济合作社予以支付。在***明确认可九华公司有权主张案涉工程全部工程款的情况下，***与九华公司之间的关系并不影响九华公司作为施工合同的相对方向东蔡村经济合作社主张上述工程款。再审一审判令东蔡村经济合作社应向九华公司支付案涉工程的工程款211421元（扣除已经支付的350000元），并无不当，应予维持。

综上，上诉人东蔡村经济合作社的上诉理由不能成立，本院不予支持。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4341元，由上诉人诸暨市***东蔡村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　炯

审 判 员　　王红琴

审 判 员　　张　云

二〇二一年二月四日

法官助理　　叶梦露

书 记 员　　陈　莺

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