某某、湖南腾达物业管理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 （2021）湘01民终14279号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月15日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 被上诉人（原审被告）：湖南腾达物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路**香颂国际商厦**。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，1980年11月13日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。系该公司职员。 上诉人***与被上诉人湖南腾达物业管理有限公司（以下简称腾达公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初10701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法判决腾达公司支付***2200×2=4400元；二、请求依法判决腾达公司应支付经济赔偿1487.5元；三、请求依法判决腾达公司支付***2200×7=15400元；四、请求依法判决腾达公司支付***1700×11=18799元，判决支付***共计40086.5元。***在二审中明确2200×2=4400元系二倍工资，2200×7=15400元系公司扣发的7个月工资，1700×11=18799元系失业保险损失。事实与理由：2020年12月28日，***在长沙市救助站物业经理办公室与以长沙市救助站物业管理名义的腾达公司经理***签订了一份自制格式的劳动合同，不是在腾达公司所在地签订。***工作是在长沙市救助站，工作内容为来长沙市救助站求助和被救助人员提供安保、大厅岗协助求、救助人员登记、大门岗执勤工作。工作时间分为早上6点30分至晚上18点30分一班、晚上18点30分至早上6点30分,12小时两班倒，月薪2200元。一、***为长沙市救助站工作，应与用工单位长沙市救助站订立劳动合同。是腾达公司假冒长沙市救助站与***签订合同，负责发放工资，腾达公司若不能依法作出解释就当承担不利的法律后果，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条第一、二款规定，足以证明腾达公司从订立的合同开始，其所出具的证据不具有法律约束力，故要求腾达公司支付双倍工资是合法合理的。二、即使腾达公司可以开除***，也不可以克扣工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，腾达公司应支付***经济补偿，按照百分之五十以上百分之百以下赔偿。三、根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知，不可以克扣工资至今不发，腾达公司至今未出具解除劳动合同书面证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定，***至今无法工作，腾达公司已经给劳动者造成损害应当承赔偿。四、***在微信通知***说不用来了，***属于非本人愿意离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十条、《失业保险条例》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，因腾达公司不购买社会保险排除劳动者权利，给劳动者造成失业救助损害，应当承担赔偿责任。 腾达公司辩称，一、关于劳动合同签订。腾达公司与***已于2020年12月28日签订了书面劳动合同，该劳动合同是双方真实意思表示，合法有效，劳动合同约定了劳动合同期限、工作岗位、工作时间、工作地点、劳动报酬等条款。因此，***质疑腾达公司与其签订劳动合同的合法性、有效性而要求支付二倍工资，应予驳回。二、关于加班工资。1.***在腾达公司处从事的是项目保安门卫岗位的工作，主要负责开关门、对来访人员进行登记等工作，无需巡视巡查，工作内容少、工作强度小。白班工作时间内，已包含保安岗位早、中、晚三餐的用餐时间，晚班工作时间内，因凌晨以后来访人员和车辆极少，保安岗位实际都在岗位有适当休息。据此，腾达公司考虑到保安岗位的工作强度和工作时间，对相关加班时间进行了折算（白天算加班2小时，晚班不算加班），每个月向***支付了200元/月的延时加班工资，因此，腾达公司无需再另行向***支付延时加班工资。2.公司规定项目员工月度休息4-6天，项目经理可根据实际情况安排调休（非固定周六日），未休息的计入加班工资。据此，腾达公司每月已向***支付了100元/月的顶岗工资（休息日加班工资）。3.节假日在岗员工，腾达公司均额外发放了加班补助节日80元/天，***法定节假日春节、清明节均已按照节日津贴发放至每月工资中。上述加班工资支付事宜，均有***入职时签署的《员工入职定薪审批表》（规定保安岗位工资构成为：固定基本工资1700元/月+加班工资200元/月+社保补贴200元/月）和月度工资发放表佐证。腾达公司在计算和支付***加班工资时，已充分考虑保安岗位的特殊工作性质、行业惯例和相关法律法规要求，尽到了用人单位的应尽职责。***已根据腾达公司安排的工作时间提供劳动并实际按月领取了相应的劳动报酬，未对加班工资提出异议，说明***已清楚腾达公司的工资计发标准和形式，应视为腾达公司对***的加班工作已作出相应补偿，***无任何事实和理由再向腾达公司主张加班工资。三、关于腾达公司未支付工资。***自2021年3月27日起未到腾达公司处到岗上班，工资应计算至2021年3月26日止，按***月基本工资1700元/月的标准进行计算，腾达公司需向***支付3月份的工资为1914.03元，因***一直未按腾达公司要求办理离职手续，故腾达公司才未发放该部分工资。四、关于劳动合同解除及赔偿金支付。2021年3月26日，***在上夜班期间，项目方（长沙市救助站）财务科长当值查岗，因发现***未穿着保安工作服上岗，便要求***穿着保安工作服上岗，***与该项目方工作人员发生争吵且态度不好，腾达公司项目经理就此事调查了解相关情况后，与***进行了沟通，并对***进行了口头警告。2021年3月27日起，***在既未向腾达公司请假，也未向腾达公司辞职并办理离职手续的情况下，擅自离岗，经腾达公司项目经理多次电话催告***仍未到岗，公司人事拟与***沟通离岗原因也未果。因***连续旷工超过三天以上，根据公司《员工入职须知》第2项（考勤制度）规定“除公休假外，须办理请休假手续”；第3项（离职）规定“离职人员需提交离职申请”；以上两条均未办理，***应被视为自动离职。因此，公司对***擅自离岗、擅自离职的行为不承担任何经济补偿、经济赔偿和代通知金的责任。五、关于社保损失赔偿。1.社会保险费的补缴不属于劳动争议仲裁和人民法院处理的范围，请求法院依法驳回***要求补缴社会保险的请求。且***入职公司前，已由公司项目经理与***沟通社保事项，如***已经办理了农村医保或居民医保，***可根据实际情况选择不办理社保并享受社保补贴，***入职时选择签署了《不购买社会保险承诺书》，因此，腾达公司未给其缴纳社保。2.腾达公司未给***缴纳社保，未给***造成任何损失，***主张腾达公司向其支付社保损失赔偿金20400元没有任何事实和法律依据。六、关于增加诉讼请求。***在劳动仲裁时主张申请金额38420元，未在劳动仲裁过程中增加请求，即在本案中主张54671元，超出仲裁请求部分未经劳动仲裁前置程序，请求法院依法不予处理，且***主张加付赔偿金没有任何事实和法律依据。另补充，***是2020年12月28日入职，到2021年3月27日起没有再来上班，全部工作时间为三个月还差一天，截止到2021年2月28日工资已经发给***的工资卡。不存在还存在拖欠7个月工资，唯独3月1日至3月26日的工资还未发放，一审已经判决。综上所述，请求依法查明案件事实，驳回***的诉讼请求，维护腾达公司的合法权益。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法对腾达公司与***签订的劳动合同合法、有效做出判决；2.判决腾达公司支付***二倍工资1700×3=5100元；3.判决腾达公司支付克扣拖欠***的加班工资并加付赔偿金，按照最低工资标准计算每小时工资1700÷23.5天÷8小时=9元，判决腾达公司支付***法定节假日3倍加班工资每天工作12小时元旦、春节共计4天，实出勤48小时，共计2296元，判决腾达公司支付***休息日2倍加班工资1月1天、2月6天、3月2天、每天工作12小时，共计9天，实际出勤108小时，共计3420元，判决腾达公司支付***1.5倍延长工时加班工资每天工作12小时，1月实际出勤26日延长工时124小时、2月实际出勤28天延长工时120小时、3月实际出勤27天延长工时128小时、共计出勤延长工时372小时，延长工时计算=实出勤工时-44×4月周数+多出日数，共计8788元；4.判决腾达公司支付克扣拖欠***三月份劳动报酬并加付赔偿金3542元；5.判决腾达公司支付***经济补偿金并加付赔偿金8925元；6.判决腾达公司支付***未提前一个月解除劳动合同代通知金2200元；7.判决腾达公司补交***的社会保险费；8.判决腾达公司支付***因腾达公司不依法购买社会保险应该赔偿损失的社保失业救助金20400元。 经审理查明，***于2020年12月28日到腾达公司处工作，双方签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限为2020年12月28日至2021年12月27日止；工作内容和工作地点：腾达公司安排***在湖南省从事安保工作；工作时间和休息休假：工作时间视其岗位要求具体安排，腾达公司因生产工作需要安排***加班加点的，按合同约定或国家规定支付加班工资或安排补休；每月基本工资为1700元，其他为加班津贴和社保津贴，当月薪酬在次月25日前发放；此外，双方还对劳动保护和劳动条件、双方权利义务等作出了约定。同日，腾达公司向***出具一份《员工入职定薪审批表》，载明：***的入职时间及岗位，薪酬结构为：基本工资1700元、岗位工资100元、顶岗津贴200元、社保补贴200元，***在该《员工入职定薪审批表》签名确认，腾达公司陈述其中岗位工资100元是指休息日加班工资，顶岗津贴200元是指延时加班工资；***于同日向腾达公司出具一份《不购买社会保险承诺书》，承诺不需要腾达公司为其购买社会保险，并自愿承担由此造成的一切后果。此外，腾达公司还于同日向***出具一份《员工入职须知》，***签名确认。合同签订后，***向腾达公司提供了劳动，腾达公司未给***购买社会保险，腾达公司分别于2021年1月25日、2月25日、3月25日向***发放了2020年12月及2021年1月、2月的工资283.87元、2185元、2185元。2021年3月26日晚，***通过微信聊天向腾达公司的工作人员***发送“不要到星期一，你现在找人上岗，不侍候你们哒”，***回答“好的”、“你不用来了”字样。此后***未再到腾达公司上班，腾达公司亦未向***发送书面解除劳动合同通知书。腾达公司提供的工资表载明：***2021年3月份的应发工资金额为1914.03元（其中基本工资1700元＋顶岗加班工资200元＋社保补贴200元＋节日津贴200元－缺勤扣款385.97元），***、腾达公司均陈述该工资未实际发放。2021年5月6日，***向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求腾达公司支付：1.未签订劳动合同双倍工资8800元；2.经济补偿金6600元；3.支付4.5.6月份赔偿金6600元；4.拖欠的法定节假日加班工资1696元（元旦1天、春节3天）；5.拖欠的休息日加班工资2544元（9天）；6.拖欠的延时加班工资6573元；7.拖欠的三月份工资2024元；8.未提前一个月解除劳动合同关系的赔偿金2200元；9.未购买社会保险损失赔偿金8800元；10.未购买社会保险的失业救助金损失20400元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2021年6月21日作出雨劳人仲案字[2021]第513号《仲裁裁决书》，裁决:一、腾达公司支付***工资1914元；二、驳回***的其他申请请求。***不服该仲裁裁决，于2021年7月12日诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，***明确第一项诉讼请求为：确认腾达公司与***签订的劳动合同无效；第二项诉讼请求为：判决腾达公司支付***未签订劳动合同的二倍工资1700×3=5100元；第三项诉讼请求为：判决腾达公司支付***的加班工资并加付赔偿金，法定节假日加班工资2296元、休息日加班工资3420元、延时加班工资8788元；第四项诉讼请求为：判决腾达公司支付***2021年3月份工资并加付赔偿金3542元。 另查明，根据***提供的排班表及腾达公司提供的员工考勤汇总表、考勤打卡记录、工资表，腾达公司安排***于2021年1月份休息5天、2月份休息5天、3月份休息4天，***于2021年1月1日（元旦）、2月12日至14日（春节）法定节假日加班共4天；期间腾达公司向***分别支付了2021年1月、2月的顶岗加班工资各200元、节日津贴各100元。***、腾达公司均陈述***的工作时间每天为12个小时，每月休息4天。***离职后未进行失业登记。 一审法院认为，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。***自2020年12月28日起至腾达公司工作，腾达公司向***支付了相应工资，双方自此建立了劳动关系。 一、关于劳动合同的效力及双倍工资问题。本案中，***与腾达公司于2020年12月28日签订了书面劳动合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。故***要求确认双方签订的《劳动合同书》无效、腾达公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资5100元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 二、关于加班工资问题。本案中，因***从事的是保安工作，腾达公司根据其工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，腾达公司可安排***每天工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天，***少休息的一天，不应视为加班，且事实上腾达公司已安排***于2021年1月份休息5天、2月份休息5天、3月份休息4天，故***主张腾达公司支付其2021年1月至2021年3月期间双休日的加班工资3420元，无事实依据，一审法院不予支持。腾达公司安排***每天工作12小时，每周工作6天，虽存在延时加班，但在扣除其早、中、晚三餐就餐时间后，***每日延长的工作时间并未超过法定标准，且事实上腾达公司已根据双方在劳动合同中的约定及《员工入职定薪审批表》确定的加班费金额，通过每月向***发放200元的顶岗加班工资的方式向***支付了其延时加班的工资，***在领取工资时对此亦未提出异议，应视为腾达公司已向***支付了延时加班的工资，故对***主张腾达公司支付其延时加班工资8788元的诉讼请求，本院不予支持。但***于2021年1月至2021年3月期间法定节假日加班共4天，腾达公司应依法支付加班工资。腾达公司辩称已按加班补助节日80元/天向***发放了法定节假日加班工资，未提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。故腾达公司应支付***法定节假日加班工资937.90元（1700元÷21.75天×4天×300%），对***主张超出部分，一审法院不予支持。 三、关于拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。本案中，根据***、腾达公司双方签订的《劳动合同书》的约定，***的工资标准为1700元/月加加班津贴和社保津贴，因***从2021年3月27日起未再到腾达公司上班，故其主张此后的工资无事实依据，本院不予支持。但***、腾达公司于2021年3月26日解除了劳动关系，腾达公司应向***一次性付清工资。根据腾达公司提供的工资表，腾达公司应支付***2021年3月1日至3月26日期间的工资为1914.03元，对***主张超出部分，一审法院不予支持。 四、关于腾达公司是否应支付解除劳动合同经济补偿及代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，***于2021年3月26日通过微信聊天的方式向腾达公司的工作人员***发送“不要到星期一，你现在找人上岗，不侍候你们哒”，应视为其向腾达公司提出辞职申请，腾达公司表示同意，且***此后未再到腾达公司上班，双方劳动关系终止，可视为经双方协商一致解除劳动合同的情形。故***要求腾达公司支付未提前一个月解除劳动合同代通知金2200元，于法无据，一审法院不予支持。但腾达公司应按照劳动者在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***于2020年12月28日到腾达公司处工作，2021年3月26日双方解除合同，腾达公司应支付***解除劳动合同经济补偿金850元（1700元/月×0.5个月），对***主张超出部分，一审法院不予支持。腾达公司辩称因***擅自离职而解除双方劳动合同，无需支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。 五、关于***主张腾达公司补交其社会保险费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”本案腾达公司是否按时足额为***缴纳社会保险，***可通过劳动行政部门解决，对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 六、关于***主张腾达公司支付失业保险赔偿金问题。根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非本人意愿中断就业的”的规定，本案***系主动辞职，不属于非本人意愿中断就业，因而不能享受失业保险损失。故对***的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日修正）第九十条之规定，判决：一、腾达公司应于判决生效后10日内支付***2021年3月1日至3月26日期间的工资1914.03元；二、腾达公司应于判决生效后10日内支付***法定节假日加班工资937.90元；三、腾达公司应于判决生效后10日内支付***经济补偿金850元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由腾达公司负担。 本院二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、腾达公司应否向***支付未签订劳动合同的二倍工资；二、腾达公司应否向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；三、腾达公司向***支付欠付工资的具体数额以及是否应向***支付欠付工资的赔偿金；四、腾达公司应否向***支付失业保险损失。对此，本院评判如下： 关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，腾达公司向法院提交了***签字的书面劳动合同，***亦认可与腾达公司签订书面劳动合同的事实。故本案不符合上述法律规定的应支付二倍工资的情形。***上诉主张腾达公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资，并无事实依据，本院对其该点上诉主张不予支持。 关于焦点二。***上诉主张系被腾达公司开除，腾达公司应向其支付经济赔偿。经审查，***于2020年12月28日入职腾达公司。2021年3月26日通过微信聊天的方式向腾达公司的工作人员***发送“不要到星期一，你现在找人上岗，不侍候你们哒”，***也回复“好的，你不用来了”。***此后未再到腾达公司上班，腾达公司也未通知***返岗，双方劳动关系已于2021年3月26日解除。一审判决认定本案视为经双方协商一致解除劳动合同的情形，并结合***的工资水平和工作年限判决腾达公司向***支付经济补偿金850元（1700元/月×0.5个月），并无不当。***上诉主张其系被腾达公司开除并要求腾达公司支付经济赔偿金，依据不足，本院对此不予支持。 关于焦点三。用人单位应及时足额支付劳动者的工资。***从2021年3月27日起未再到腾达公司上班，双方劳动关系于2021年3月26日解除。但腾达公司尚未向***支付2021年3月份的工资，一审判决结合***的工资表，认定腾达公司应向***支付2021年3月1日至3月26日期间的工资1914.03元，并无不当。***在腾达公司工作不足三个月，其上诉主张腾达公司支付其7个月的欠付工资无事实依据，本院不予支持。关于欠付工资赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，***未提交证据证明劳动行政部门对腾达公司欠付***劳动报酬作出了限期支付令，且腾达公司逾期不支付。故***要求腾达公司支付拖欠工资赔偿金的请求不能成立，一审法院对此不予支持并无不当。 关于焦点四。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非本人意愿中断就业的”。本案中***并不是非本人意愿中断就业，其上诉主张腾达公司向其支付失业保险损失不符合法律规定，本院依法对其该点上诉主张不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月十日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。