某某、中国铁塔股份有限公司襄阳市分公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省保康县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鄂0626民初1539号 原告：***，男，1967年2月16日出生，汉族，住保康县。 委托诉讼代理人：**、***，湖北五峡律师事务所律师。 被告：中国铁塔股份有限公司襄阳市分公司（以下简称铁***分公司），住所地：襄阳市高新区中原路**。统一社会信用代码：914206003164964607。 法定代表人：***，系铁***分公司负责人。 委托诉讼代理人：***，男，1986年9月13日出生，汉族，住保康县，系铁***分公司员工。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。 被告：湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新建设公司），统一社会信用代码：914201177707971087。。住所地：武汉市新洲区旧街街政府大院 法定代表人：**，系鼎新建设公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1966年6月20日出生，汉族，住武汉市新洲区，系鼎新建设公司职工。 委托诉讼代理人：安建中，男，1956年1月10日出生，汉族，住武汉市武昌区。系鼎新建设公司职工。 被告：***，男，1960年6月11日出生，汉族，住武汉市武昌区。 原告***与被告铁***分公司、鼎新建设公司、***因建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、***,被告铁***分公司的委托诉讼代理人***、**,被告鼎新建设公司的委托诉讼代理人***、安建中,被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令三被告与原告方办理结算并支付工程款预估20万元，被告铁***分公司在未付款的范围内承担责任;2、从2018年1月1日起（工程交付后）按银行同期利率计算利息至付清工程款之日止。事实及理由：被告鼎新建设公司中标了被告铁***分公司位于保康县的铁塔基站土建工程。被告鼎新建设公司成立了襄阳市分公司铁塔土建项目部，该项目部负责人为被告***。2016年5月1日被告鼎新建设公司和被告***就其承包的位于保康县的铁塔基站土建工程转包给原告***，双方签订了合同，并约定自合同签订之日由原告***承建铁塔基站土建施工图纸内的全部工程，现工程已完工并经验收合格。被告铁***分公司和被告鼎新建设公司无故拖延办理结算且未向原告方支付工程款，原告多次找到被告方均协商未果，为维护自身合法权益，铁 ***分公司在其未支付的工程款范围内承担责任。故诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告的诉请。 被告铁***分公司辩称:一、原告***诉称“建设工程合同纠纷”基本事实不清,证据不足。本案系建设工程合同纠纷,但被告铁***分公司从未与原告***建立建设工程合同关系;2、原告诉称保康县的铁塔基站土建工程由被告鼎新建设公司完成建设施工,被告铁***分公司并未委托原告***承揽该建设工程;3、保康县***塔基站共13个,涉及工程款远超原告***诉请的20万元。二、被告铁***分公司没有义务向原告***承担本案所诉“建设工程合同纠纷”合同之债。1、被告铁***分公司与原告***之间并未建立建设工程合同关系,即使原告***通过与被告鼎新建设公司建立合同关系参与具体工程项目工作,根据合同相对性,原告***应当向合同相对方鼎新建设公司主张权利;2、被告铁***分公司已足额向鼎新建设公司支付涉案基站工程款,没有义务向***重复支付工程款。综上,原告之主张事实不清、证据不足，请求依法驳回其全部诉讼请求， 被告鼎新建设公司辩称,被告***是我公司襄阳市项目部负责人,与原告***之间发生的案涉事务是履行职务行为。原告诉称被告从未支付工程款不属实，工程款已付清，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告***辩称,鼎新建设公司2015年与铁***分公司合作到保康做工程，2016年经人介绍与原告***认识，原告***是与鼎新建设公司签订的该合同,我只是该项目部负责人,是属于履行公司的职务行为。该工程完工后需审计后付款，2018年底 付款的，还差1万元是2019年付清的，所有工程款已付清，每笔账有明细可以去查。 本院认定事实如下： 一、2016年5月1日，被告鼎新建设公司(甲方)与原告***(乙方)签订《襄阳铁塔劳务合同》,被告鼎新建设公司将其承建的被告铁***分公司的铁塔基站2016年5月1日后的土建工程分包给原告***施工。合同约定,承包价格:根据铁***分公司设计图纸结算金额,甲方提取结算价款30%管理费(含税),剩下的结算款为乙方工程款。如有变更及追加工程,甲方提取变更及追加工程款25%的管理费(含税),剩下的结算款归乙方所有。当工程需要(爆破工程)和发生二次搬运费时,甲方不提取管理费,由乙方承担8%的税费,剩下的结算款归乙方所有。付款方式:按照甲方与业主签订的合同为准,业主付款后甲方应按照比例在10个工作日内将款项付给乙方。单项工程竣工验收并交付使用后若业主没有按照合同如期向甲方支付工程款,甲方必须依照相关法律法规向乙方支付工程款。等等,合同还约定了其他事项。同年5月11日,被告鼎新建设公司(甲方)与原告***(乙方)又补充签订了一份《襄阳铁塔劳务合同》,合同约定,承包价格:国家税收“营改增”税率约15%,铁塔公司在工程结算内补了11%的税,根据铁塔公司设计图纸结算金额,甲方提取结算价款的30%管理费(含税5.5%);剩下扣除未完应补交税款后的结算款为乙方工程款。如有变更及追加工程,甲方提取变更及追加工程款25%的管理费(含税5.5%);剩下扣除未完应补交税款后的结算款归乙方所有。当工程需要(爆破工程)和发生二次搬运费时,甲方不提取管理费,由乙方承担8%的税费,剩下扣除未完应补交税款的结算款归乙方所有。等等,合同还约定了其他事项。合同签订后,原告***组织工人进行施工， 至2017年底验收交付使用。被告鼎新建设公司先后多次给原告***支付工程款,截止2019年5月21日共计支付937719.00元。之后,原告***要求与被告鼎新建设公司结算工程款,被告鼎新建设公司以其已付清该工程款,为此,双方发生纠纷,原告***诉至本院。 二、本案诉讼中,原告***与被告铁***分公司、鼎新建设公司、***双方当事人均表示不能自行结算,均要求对该工程款进行会计审计鉴定。鉴于此,本院委托了湖北华炬会计师事务有限公司对该工程款会计审计司法鉴定。该《专项审计报告书（初稿）》作出后送达双方当事人,被告方均提出异议,鉴定机构均认真审查后分别给双方当事人进行了书面回复,后于同年7月1日出具《专项审计报告书》,审计结论为:保康县基站***承包部分应结算款为1104259.08元,***确认收到结算款937719.00元,因此确认鼎新建设公司尚欠***166540.08元工程款未支付。被告方仍提出异议,鉴定机构均认真审查后又给双方当事人进行了书面回复,调整鉴定结论为,鼎新建设公司应付***结算金额为:1048965.03元,鼎新建设公司已付***结算金额为:937719.00元,鼎新建设公司未付***结算金额为:111246.03元。原告***为此预交评估鉴定费15000元。 三、本案庭审中,根据查明的事实,即被告***属于履行被告鼎新建设公司职务行为,原告***即当庭撤回对被告***的起诉,本院已当庭准许。同时,双方当事人均认可被告铁***分公司已将其发包工程款全额支付给被告鼎新建设公司,原告***已当庭放弃要求被告铁***分公司承担责任。 本院认为，原告***与被告鼎新建设公司签订的《襄阳铁塔劳务合同》,不违反有关法律法规的规定,为有效合同,应受法律 保护。本案争议的焦点是该工程款的结算纠纷。案涉工程款是在原、被告双方不能自行结算,且在双方均要求对案涉工程款进行会计审计鉴定的情况下,而由本院决定委托司法鉴定机构对该工程款进行的会计审计鉴定。该司法鉴定是在诉讼程序中依法进行的,《专项审计报告书(初稿)》作出后即送达双方当事人,当事人均多次提出异议,鉴定机构均多次认真审查后分别多次给双方当事人进行了书面回复,后又出具《专项审计报告书》,当事人仍提出异议，鉴定机构又认真审查后作出了调整结论的回复。当事人再次提出异议，但未申请要求鉴定人员出庭作证，或接受询问。应视为双方对该专项审计结论的认可。 关于支付利息的诉讼请求。因该劳务工程款的结算是原告***和被告***不懂会计业务难以结算引起纠纷的,且该工程款未能结算以至于部分未付清的责任,不能归责于一方,故不能认定被告方违约。因此,对原告***要求被告鼎新建设公司支付逾期付款的利息之诉讼请求,本院不予支持。 综上所述,对原告***不符合前述评判的诉讼请求以及被告鼎新建设公司不符合前述评判的异议理由，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、本判决生效之日,被告湖北鼎新建设集团有限公司支付原告***的工程款111246.03元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费4300元，减半收取2150元，鉴定费15000元,合计17150元，由原告***负担8575元，由被告湖北鼎新建设集团有限公司负担8575元，均限于本判决生效之日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件的案件受理费4300元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，账户：17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交本院转交或直接到湖北省襄阳市中级人民法院预交，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件的案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员　　*** 二〇二一年九月十八日 书记员　　***