某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民事判决书 （2023）内04民终7636号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年8月25日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区赤峰市红山区。 上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月7日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区赤峰市红山区。 二原告委托诉讼代理人：***，***，内蒙古大川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗锦山镇河北村。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北泉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赤峰利贞房地产开发有限公司，住所地赤峰市宁城县元亨酒店十二楼。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：***，男，1987年5月20日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市松山区。 上诉人***、***、喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司（以下简称兴北公司）因与被上诉人赤峰利贞房地产开发有限公司（以下简称利贞公司）、第三人***承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2023）内0429民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、依法纠正一审判决案由为建设工程施工合同纠纷。二、改判被上诉人喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司以应付工程款数额为基数，自2023年1月16日起按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心市场报价利率支付逾期付款利息至付清之日止；三、撤销宁城县人民法院（2023）内0429民初2008号民事判决书，改判被上诉人喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司向上诉人***、***支付案涉工程总造价中的安全文明施工费36650.06元、规费167623.58元、税金366651.53元，合计570925.17元；四、案件受理费等费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确定本案案由为承揽合同纠纷系定性错误，应当依法予以纠正。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法（2020）347号）第三条规定：“民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定”，民事法律关系的性质应根据民事主体之间实施的具体行为全面客观的审查认定。本案中，一审法院已经审理查明，被上诉人喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司（以下简称“兴北公司”）将其在被上诉人赤峰利贞房地产开发有限公司（以下简称“利贞公司”）承包的书香苑住宅楼项目中的基坑开挖运输道路、排土场道路、挖槽铺路改道山皮石道路、挖槽运土修铺临时用道、1#-10#楼土方等工程交由二上诉人施工，2023年1月上旬二上诉人施工完毕，1月16日交付被上诉人兴北公司使用，兴北公司接受并使用的事实，二上诉人与被上诉人兴北公司之间实施的前述具体行为对应的法律关系符合《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定的建设工程施工合同关系。因此，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷更为准确，请二审法院纠正一审判决确定的错误案由。二、一审判决认定二上诉人要求被上诉人兴北公司支付逾期支付工程利息的主张无事实依据错误。一审诉讼中，二上诉人提交的《三角网法土石方计算》签证单及案涉工程施工现场照片充分证实案涉工程于2023年1月16日交付被告兴北公司使用，该事实在一审判决审理确认：“2023年1月上旬二原告施工完毕，并于2023年1月16日对基坑开挖的土方量签署了《三角网法土石方计算》资料，将工程交付被告兴北公司使用，被告兴北公司已接受并使用，被告兴北公司未向二原告支付工程款。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息的规定，以及第二十七条关于利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日的规定。二上诉人主张被上诉人兴北公司以应付工程款数额为基数，自2023年1月16日起按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心市场报价利率支付逾期付款利息至付清之日止的诉讼请求具有事实与法律依据，一审判决以该项诉求无事实依据为由不予支持错误。三、安全文明施工费、规费、税金均系工程价款的组成部分，被上诉人兴北公司应当支付。根据住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2013］44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为“人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金”；按工程造价形成顺序划分为“分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金”。因此，措施项目费项下的安全文明施工费，规费，税金均属于工程价款的组成部分。本案中，经鉴定的工程总价为4240557.36元，其中含安全文明施工费36650.06元（案涉工程施工期间发生的安全环境保护费、文明施工费、安全施工费等）、规费167623.58元、税金348651.53元（国家税法规定的应计入建设工程造价内的税金）。二上诉人作为实际施工人在组织施工过程中必然要对施工人员、施工现场进行管理，势必会产生相关费用，且安全文明施工费、规费、税金作为工程造价不可或缺的分项费用，被上诉人应当支付。另外，内蒙古鹏圣项目管理有限公司出具的《鹏圣基审字（2023）第229号宁城书香苑土方及临时道路等工程造价鉴定意见书》确定案涉工程的税金为348651.53元，一审判决在从工程总价中扣减税金时多扣减了18000.00元，请二审法院一并予以纠正。 喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销宁城县人民法院作出的（2023）内0429民初2008号判决，发回重审。2.上诉费用由被告承担。事实和理由：一、案涉工程造价鉴定机构选择程序错误。一审法院同意被上诉人进行造价鉴定后，未通知上诉人，直接指定造价鉴定机构，违反《内蒙古自治区高级人民法院关于对外委托工作管理规定》第二十七条规定：司法技术辅助部门接受审判、执行部门移送的对外委托案件后，应当采取书面或其他能够确认收悉的有效方式（电话、传真、短信、微信等）通知当事人参加对外委托机构选择....剥夺上诉人选择鉴定机构、回避等权利。二、案涉工程《造价鉴定意见》内容错误。1.工程总量错误：上诉人与被上诉人确定案涉工程总挖土方量为154343立方，造价鉴定计算挖方量为166006立方，挖土方量超算11663立方，排土方量超算11663立方。2.工程量重复计算错误：挖土方时记取了9621.6立方的山皮石、1841.54立方沙子的铺设费用，修路时再次记取铺设费用重复记取金额161919.88元。3.内排土方运距计算错误：实际最大运距247.6米，造价鉴定按1000米计算，导致多记取内排土方价款。4.造价鉴定计算的内排土方、外排土方工程量事实依据错误：造价鉴定按被上诉人提供的外排土方车数计算外排土方数量，其计算的是外排活方量，但内蒙定额按死方计算综合单价，活方量多余死方量，导致多记取外排土方价款。内排房量不知道是如何计算出来的。5.记取钩机修油缸的18000元错误，上诉人租用被上诉人钩机，按台班记取费用，修理钩机不再上诉人义务范围内。 ***、***答辩称，一、一审法院选择鉴定机构程序并无不当，未剥夺兴北公司提出回避的权利。第一，兴北公司未提供证据证明一审法院未通知其到场参加选择鉴定机构。答辩人两次提交的书面鉴定申请均明确“申请人不同意与对方协商确定司法鉴定机构，请求人民法院依法指定”，据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第一款关于“当事人对鉴定人协商不成的，由人民法院指定”的规定，确定鉴定机构的程序并无不当。第二，一审法院确定鉴定机构后，于2023年6月13日通过人民法院委托鉴定系统，以发送短信方式向兴北公司委托诉讼代理人***（接收短信手机号为138××××****）发送了内容为“***、***申请的任务已经发送至赤峰市鹏圣工程造价咨询有限公司”的短信，通知了兴北公司一审法院确定的鉴定机构。根据《内蒙古自治区高级人民法院对外委托工作管理规定》第三十五条关于“当事人有证据证明鉴定机构存在回避情形的，应当在5个工作日内向司法技术辅助部门提出”的规定，即使一审法院未通知兴北公司到场参加选择鉴定机构，兴北公司也有权在接到短信通知后5个工作日内向一审法院司法技术辅助部门提出回避要求。本案中，兴北公司在接到通知后，并未在5个工作日的法定期限内提出鉴定机构回避的要求，据此，一审法并没有院剥夺兴北公司提出回避的权利。第三，鉴定意见送达后，以及一审庭审时对鉴定意见进行质证过程中，直至一审程序终结期间，兴北公司均未提出鉴定机构回避的要求。二、案件鉴定意见的鉴定结论客观公允、内容正确。经过一审法院两次庭审调查，可以明确案涉工程的施工工序复杂，施工难度较大。施工现场为泥泞、水塘现状，施工期又值雨季，地表至地表以下4米均为黏土土质，施工机械无法直接进场进行开挖作业，需要先开挖0.95米深的路沟，然后在路沟内铺设0.8米山皮石，山皮石上再铺设0.15米砂子，山皮石和砂子均需要从砂石料场运送至挖好的路沟处，夯实后形成临时道路。临时道路形成后，施工机械通过临时道路进场开挖，开挖深度为4米，挖出的土方需进行内排至施工现场西侧排土场，外排至9公里以外的排土场。1＃-10＃楼土方开挖完成后，铺设临时道路形成的0.8米厚的山皮石及0.15米厚的砂子也需要挖出清运，山皮石及砂子下面的土方仍需开挖至4米深，开挖出的土方亦需内、外排。鉴定机构依据经各方当事人质证的证据材料，将基坑开挖运输道路布置图2022年8月22日、排土场道路西测量2022年8月22日、挖槽铺路改道山皮石道路2022年11月17日、挖槽运土修铺临时用道2023年1月16日的工程签证单，区分道路工程和土方工程后，对应形成鉴定意见中建设工程造价汇总表中的序号1至8。第一，工程总挖方量准确。兴北公司在上诉状中列举的154343立方米是1＃-10＃楼土方开挖和临时道路下土方开挖的总挖方量，系2023年1月16日，上诉人***与兴北公司项目经理***、技术员***、施工员***签署的排土方量《三角网法土石方计算（签证单）》，经双方测量并协商确定，确认二上诉人完成的挖土方量。而兴北公司在上诉状中列举的166006.1立方米是内、外排土方量，该数据是案涉工程1＃-10＃楼开挖的土方和临时道路下开挖的土方，以及铺设临时道路开挖路沟产生的土方量相加得出，差额11663.1立方米系铺设临时道路开挖路沟时产生的土方量。对应鉴定意见建设工程造价汇总表中的序号2“基坑开挖运输道路布置图2022年8月22日-道路”山皮石道路面积4877.02平方米×0.95米＝4633.17立方米；序号4“排土场道路西测量2022年8月22日-道路”山皮石道路面积1532.02平方米×0.95米＝1455.42立方米；序号6“挖槽铺路改道山皮石道路2022年11月17日-道路”山皮石道路面积3060.2平方米×0.95米＝2907.19立方米；序号8“挖槽运土修铺临时用道2023年1月16日-道路”山皮石道路面积2807.7平方米×0.95米＝2667.32立方米，以上四项合计11663.1立方米，与1＃-10＃楼开挖的土方和临时道路下开挖的土方量154343立方米相加合计166006.1立方米。第二，工程量不存在重复计算情形。兴北公司在上诉状中列举的9621.6立方米山皮石是由序号2“基坑开挖运输道路布置图2022年8月22日-道路”山皮石道路面积4877.02平方米；序号4“排土场道路西测量2022年8月22日-道路”山皮石道路面积1532.02平方米；序号6“挖槽铺路改道山皮石道路2022年11月17日一道路”山皮石道路面积3060.2平方米；序号8“挖槽运土修铺临时用道2023年1月16日-道路”山皮石道路面积2807.7平方米，分别乘以0.8米山皮石厚度后，计算得出为9821.6立方米，差额200立方米系兴北公司计算错误。1841.54立方米砂子是由上述道路面积分别乘以0.15米砂子厚度后，计算得出为1841.54立方米。如上文所述，案涉工程开挖前需要先用山皮石和砂子铺设临时用道，具体工序为先开挖0.95米深的路沟，将山皮石和砂子分别运送至路沟处，然后在路沟内铺设0.8米厚山皮石，山皮石上再铺设0.15米厚砂子，夯实后形成临时道路，临时道路使用完毕后，需要清除山皮石和砂子，清除完毕后仍需开挖至4米深。据此，鉴定机构在“土方工程”计价表中计算的是运输山皮石和砂子至路沟处的运费及清除山皮石和砂子的运费，在“道路工程”计价表中计算的是铺设山皮石和砂子的施工费，故此不存在工程量重复计算情形。第���，兴北公司在两次收到一审法院通知到场参与现场勘验的情况下，均未派员参与，且拒绝人民法院工作人员、鉴定机构人员及上诉人进入施工现场进行勘验，责任在兴北公司，应由其承担不利后果。鉴定机构在出具正式鉴定意见书前，发函邀请兴北公司限期到鉴定机构核对工程量，但兴北公司未与鉴定机构联系，也未到鉴定机构核对工程量，不利后果亦应由兴北公司承担。 喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司答辩称，第一，兴北公司同意***、***改变案由的上诉请求。第二，关于***、***支付利息的请求，从工程款确定之日起按照LPR支付利息。第三，***、***上诉请求第三项，因为本案案涉合同是无效的合同，这是双方都确认的，现在按照工程造价计取工程价款不应支持，《民法典》793条也是这么规定的，***、***无权按照工程造价全额计取工程价款，规费、税金是给有资质的企业计取的，个人无权计取。 赤峰利贞房地产开发有限答辩称，一、原一审宁城县人民法院选定鉴定机构程序违法。1.在选定造价鉴定机构过程我公司未接到一审法院任何通知，在一审法院指定完鉴定机构后，鉴定机构与我公司联系，要进行现场勘验。2.我公司认为一审法院直接指定造价鉴定机构，违反《内蒙古自治区高级人民法院关于对外委托工作管理规定》第二十七条规定：司法技术辅助部门接受审判、执行部门移送的对外委托案件后，应当采取书面或其他能够确认收悉的有效方式（电话、传真、短信、微信等）通知当事人参加对外委托机构选择。3.一审法院非法指定造价鉴定机构，造价鉴定机构产生不合法，作为合法经营企业，我公司不认可工程造价鉴定，同时据了解，***、***就有自己的造价鉴定机构，常年从事工程造价活动，一审法院在未经摇号，直接指定鉴定机构，无私也有弊，我公司不服。二、工程造价鉴定错误。经咨询其他鉴定机构，案涉工程造价鉴定存在重复计算工程价款行为约20万元，兴北公司已经明确提出，并申请专家辅助人出庭说明。三、为彰显法律的公平、公正，要求发回原一审法院重审本案，我公司将积极参与造价鉴定机构的选择，并向鉴定机构提出合理建议，以维护我公司正当权益。 ***未出庭，也未提交书面答辩意见。 ***、***向一审法院起诉请求：一、判令被告兴北公司立即支付工程款暂计4324057.74元（金额以鉴定结论为准），并自2023年1月16日起按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至付清之日止；二、判令被告利贞公司在未付工程款范围内承担连带责任。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为要求判令被告兴北公司立即支付工程款4240557.36元。并且自2023年1月16日起按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心市场报价利率支付逾期付款利息至付清之日止；要求由被告利贞公司在欠付工程款范围内承担偿付责任；要求二被告承担案件受理费41393元，保全费5000元，鉴定费79000元。 一审法院认定事实：二原告系合伙关系。被告兴北公司承包了被告利贞公司书香苑住宅楼项目，被告兴北公司将该工程中的基坑开挖运输道路、排土场道路、挖槽铺路改道山皮石道路、挖槽运土修铺临时用道、1#-10#楼土方等工程交由二原告施工。被告兴北公司与二原告之间未签订书面合同，对施工价款及计价方式未作出明确约定。2023年1月上旬二原告施工完毕，并于2023年1月16日对基坑开挖的土方量签署了《三角网法土石方计算》资料，将工程交付被告兴北公司使用，被告兴北公司已接受并使用，被告兴北公司未向二原告支付工程款。经内蒙古鹏圣项目管理有限公司评估，二原告施工的上述工程项目造价为4240557.36元，故二原告起诉要求判令被告兴北公司立即支付工程款4240557.36元，并自2023年1月16日起按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心市场报价利率支付逾期付款利息至付清之日止；要求由被告利贞公司在欠付工程款范围内承担偿付责任；要求二被告承担案件受理费41393元，保全费5000元，鉴定费79000元。上述事实，有原告提交的施工现场经被告兴北公司现场施工人员签字的书面材料、双方陈述及内蒙古鹏圣项目管理有限公司出具的《鹏圣基审字（2023）第229号宁城元亨书香苑土方及临时道路等工程造价鉴定意见书》等证据予以佐证，法院予以认定。 一审法院认为，原告***、***与被告兴北公司未签订书面合同，也未对施工工期、工程价款、结算方式等内容作出约定，但是二原告已实际完成了案涉工程项目部分工程的施工并交付使用，双方形成事实上的合同关系，原告***、***无建筑施工资质，双方合同关系应属无效合同，但原告已实际完成了相关工程的部分施工并交付使用，被告兴北公司仍应当依法及时给付二原告相应的工程款，对于应给付工程款数额，经原告申请，内蒙古鹏圣项目管理有限公司出具的《鹏圣基审字（2023）第229号宁城元亨书香苑土方及临时道路等工程造价鉴定意见书》，鉴定结果涉案工程总造价为4240557.36元（其中含安全文明施工费36650.06元、规费167623.58元、税金366651.53元），法院认为，原告***、***系无施工资质的个人，客观上并未支出安全文明施工费、规费、税金，不应将其计入应给付工程款数额内，故被告兴北公司应给付原告***、***工程款数额应当核定为3669632.19元（4240557.36-36650.06-167623.58-366651.53），故对原告的诉讼请求，法院依法予以部分支持。原告***、***与被告兴北公司之间对工程款结算未明确约定给付时间，故二原告要求被告兴北公司承担利息的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。利贞公司作为案涉工程的开发商，依法有给付工程款的义务，故二原告要求被告利贞公司在欠付工程款范围内承担偿付责任的诉讼请求，法院依法予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司于判决生效后10日内给付原告***、***工程款3669632.19元；二、被告赤峰利贞房地产开发有限公司对上述工程款在欠付工程款范围内承担偿付责任；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40724元（原告预交41393元），保全费5000元，鉴定费79000元，合计124724元，由原告***、***负担16837元，由被告喀喇沁旗兴北建筑工程有限公司负担107887元。 本院二审期间，***、***提交了任务短信记录照片2张，称该证据出自宁城县人民法院委托鉴定系统，2023年6月13日，法院鉴定系统向兴北公司委托诉讼代理人***138××××****的手机发送了短信，内容为：***、***申请的任务已经发送至赤峰市鹏盛工程造价咨询有限公司。证明一审法院已经向兴北公司通知了选定的鉴定机构。按照内蒙高院对外委托工作管理规定第35条，兴北公司有权在5个工作日内提出回避申请，一审法院未剥夺兴北公司的相关权利。2023年6月26日，法院鉴定系统向兴北公司委托诉讼代理人***138××××****的手机发送了短信，内容为：***、***申请的鉴定任务在书香苑住宅进行勘验，请您按时参加。证明一审法院已经通知兴北公司需要配合到场参与现场鉴定的事实。同时，可以证明兴北公司所述未收到人民法院通知配合到场现场勘验的说法不属实。兴北公司质证称，对证据的真实性无异议。但兴北公司在短信下达后曾向本案一审法官提交过书面意见，并在电话中与一审法官有过争执，一审法院称因兴北公司不同意鉴定，无必要通知兴北公司，至于（法院）技术室是否通知，一审法官称不知情。经过证据交换和质证，本院对该份证据的真实性予以确认，将会对证据进行综合认定。 本院在二审中准许兴北公司要求国家一级造价工程师***作为其专家辅助人对一审中的鉴定报告结论发表意见的申请。***述称，内蒙古鹏圣项目管理有限公司出具的《鹏圣基审字（2023）第229号宁城元亨书香苑土方及临时道路等工程造价鉴定意见书》中工程量重复计算错误，这属于费用重复计取。铺山皮石和沙已经按国家计价规范计取了材料二次搬运费，鉴定意见书中在总挖方工程中，又重复计取二次搬运费，这个涉及金额大概16万元。重复计取的工程量大概涉及山皮石是9821.6立方米，沙是1841.54立方米。另外，内排土方是按照1公里记取的，实际运距场内最大距离也就300米，有失偏颇，应该适当减少。***、***对专家辅助人意见回应称，关于专家辅助人员所陈述的工程量存在重复计算不属实的问题，其在提交的书面答辩状中，已经详细说明了涉及到山皮石和沙子的工序和工程量，在道路工程中，计算的是铺设山皮石和沙子的施工费，在土方工程中，计算的是运输和清理山皮石和沙子的运费，因此，不存在重复计算工程量和计价的问题。本院将对***的陈述及***、***的答辩进行综合认定。 在二审期间，兴北公司向本院提交《关于元亨书香苑两台铲车配合土方工程施工说明》一份（包含光盘一张、手写明细一张、调取证据申请一份），欲证明项目施工员***2022年7月雇佣两台铲车在项目排土场推土，在此期间***、***曾临时用该两台铲车工作16小时，并申请法院到宁城县铁西派出所调取出警笔录证实该两台铲车参与土石方工程因推土侵害当地村民林地权益。***、***答辩称临时用两台铲车16小时不属实。本院认为该说明为单方出具，并未有***、***签字材料，对于该证据本院不予采纳。另外该两台铲车在排土场推土过程中对当地村民权益造成侵害仅能证明其参与弃土场推土工作，与***、***承包工程无关，对于兴北公司调取证据的申请，本院不予准许。 在二审期间，兴北公司向本院提交质询申请，要求内蒙古鹏圣项目管理有限责任公司出庭，接受关于造价鉴定报告的质询。本院认为，兴北公司在一审法院、鉴定机构共同进行现场勘验时拒绝配合，且在报告作出后并未按照程序在规定时间内向法院提出对鉴定意见的异议，对于兴北公司的质询申请，本院不予准许。 二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉施工项目为住宅楼建设工程中的基坑开挖运输道路、排土场道路、挖槽铺路改道山皮石道路、挖槽运土修铺临时用道及部分楼房土方等工程，属于楼房建设工程的一部分，本案是因上述工程施工欠付工程款引发的纠纷，故本案案由应属于建设工程施工合同纠纷，一审案由为承揽合同纠纷，应予以纠正。二审中的争议焦点归纳为：1.一审中鉴定机构的选择是否存在程序违法；2.《造价鉴定意见》中工程价款计算是否有误；3.兴北公司是否应支付《造价鉴定意见》中安全文明施工费、规费、税金费用。 关于一审中鉴定机构的选择是否存在程序违法的问题。由于双方并无书面合同，在工程款计算方式中出现分歧，无法确定结算价款，亦没有在诉讼前达成结算协议，在一审中兴北公司明确表示不同意鉴定且***、***明确表示不同意与兴北公司协商确定司法鉴定机构，一审法院启动委托鉴定程序并无不当。在一审法院确定鉴定机构后，曾通过人民法院委托鉴定系统以短信方式向兴北公司委托诉讼代理人***发送选定赤峰市鹏圣工程造价咨询有限公司为鉴定人的通知，同样以短信方式向兴北公司委托诉讼代理人***发送到书香苑住宅进行勘验，请兴北公司按时参加现场勘验的短信，兴北公司认可收到以上短信，但在收到短信后均未提出回避，因此一审中鉴定机构的选择上不存在程序违法情形。兴北公司上诉认为案涉工程造价鉴定机构选择程序错误的主张，本院不予采纳。 关于《造价鉴定意见》中工程价款计算是否有误的问题。兴北公司称《造价鉴定意见》中存在工程总量计算错误和重复计算情形。***、***答辩称，兴北公司计算依据的《三角网法土石方计算（签证单）》中仅为***、***完成的挖土方量，并未包含铺设、挖掘、清理临时道路的工程量，且双方没有书面合同对相关事项进行约定。本院认为***、***答辩符合实际事实。另外，在司法鉴定及法院工作人员两次到场进行勘验时，均已通知兴北公司，但其并未派人到场，还拒绝鉴定机构人员及一审法院工作人员进入案涉施工现场对工程情况进行勘验核实，在鉴定机构依据当事人提供的相关材料制作鉴定意见过程中通知兴北公司核对工程量，兴北公司亦未予以配合进行工程量核对，责任在兴北公司，应由兴北公司承担不利后果。《造价鉴定意见》中的工程量为具有专业资质的鉴定机构作出，具有客观性和权威性，且在《造价鉴定意见》送达兴北公司后，兴北公司亦未就该鉴定结论提出异议，应视为对鉴定结论的认可。兴北公司上诉认为案涉工程《造价鉴定意见》内容错误的主张，本院不予采纳。本院对鉴定意见中工程价款计算予以确认。 关于***、***主张的安全文明施工费、规费、税金费用的问题。在对工程价款没有约定的情况下，经***、***申请一审法院委托内蒙古鹏圣项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。经鉴定案涉工程的造价为4240557.36元，其中含安全文明施工费36650.06元、规费167623.58元、税金366651.53元。对于该三项费用是否应当计取在兴北公司应付的总价款中的问题，虽然因***、***无建筑施工资质而导致其与兴北公司之间的口头协议无效，但法律规定了建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。根据住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》和《内蒙古自治区建设工程费用定额（2017）》等规定，安全文明施工费、规费、税金均是工程造价组成部分。同时，因安全文明施工费、规费、税金属于在施工过程中必然产生的费用,该费用不会因为实际施工人是自然人而归于免除，且上述费用已消耗在实际施工人完成工程后物化在具体的建设工程项目中，与整体工程项目无法剥离，如果以资质问题和合同无效为由不支付或者扣除这些费用，则会由违法分包人或发包人享有，违背了公平原则，也与司法解释的规定不符。且兴北公司明知***、***为自然人，但其仍然置法律于不顾将工程违法分包给***、***施工，其在该分包过程中存在不可推卸的责任和过错，因此在***、***施工完毕承包的工程内容后其再抗辩因***、***无施工资质不应计取安全文明施工费、规费和税金的行为于法于理不符，故对安全文明施工费36650.06元、规费167623.58元、税金366651.53元应计取在***、***应得的总工程价款中。***、***上诉认为一审未予计算上述三项费用错误的意见本院予以采纳。故兴北公司应支付***、***的工程价款为4240557.36元。 关于***、***主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中***、***于2023年1月上旬施工完毕，并于2023年1月16日将工程交付被告兴北公司使用，被告兴北公司已接收并使用。***、***上诉认为一审未判决兴北公司支付利息错误的意见本院予以采纳。***、***主张的利息应自2023年1月16日起，以应付工程价款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿完毕之日。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果欠妥，二审予以纠正。上诉人***、***的上诉理由成立予以支持；兴北公司的上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁城县人民法院（2023）内0429民初2008号民事判决； 二、喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内向***、***支付工程款4240557.36元；并自2023年1月16日起，以4240557.36元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿完毕之日； 三、赤峰利贞房地产开发有限公司对喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司欠付的上述工程款范围内对***、***承担支付责任； 四、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费合计124724元，二审案件受理费50233.71元，由喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十五日 法官助理*** 书记员***