某某与宁波兴海卫浴实业有限公司、浙江万程建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***与宁波兴海卫浴实业有限公司、浙江万程建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2016-04-23

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙甬民二终字第904号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：孙贤良，浙江明州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波兴海卫浴实业有限公司。住所地：浙江省慈溪市新浦镇工业区。

法定代表人：胡仲乔，该公司总经理。

委托代理人：卢国荣，浙江句章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江万程建设有限公司。住所地：浙江省慈溪市横河镇宜青桥村（乌山南路248号）

法定代表人：孙儿青，该公司经理。

委托代理人：陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。

委托代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。

原审第三人：许冲安。

***因与宁波兴海卫浴实业有限公司（以下简称兴海公司）、浙江万程建设有限公司（以下简称万程公司）及许冲安等建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年9月14日作出的（2015）甬慈民初字第775号民事判决，于2015年10月8日向本院提起上诉，本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审法院审理认定：2010年10月10日，兴海公司与万程公司签订建设工程施工合同一份，约定由万程公司承建兴海公司位于新浦镇工业西区的厂房一工程。合同签订后，第三人许冲安通知***对涉案工程的外墙油漆和门樘工程进行施工。***完成施工后，第三人许冲安指示其现场负责人泮玲龙于2012年1月19日向***出具结算单一份，结算单涉及多个项目工程，总工程款为1681377元，其中涉案工程款项为331595元。2011年10月14日，兴海公司、万程公司及设计单位、质监站对涉案工程组织竣工验收。2012年12月15日，兴海公司、万程公司就涉案工程签订付款协议一份，内容为：建设方为宁波兴海卫浴实业有限公司（以下简称甲方），承建方为浙江万程建设有限公司（许冲安）（以下简称乙方），关于甲方建设的厂房一与乙方承建方付款协议如下：一、据甲方与乙方在2010年10月11日签订的厂房一建设工程施工合同中，建设工程合同价款计6543988元，合同价款包含了乙方所需要的各种建筑设备外借及租赁等费用。2011年2月22日，甲方替乙方出面与宁波市江北中联建筑设备租赁站签订了租赁合同，因乙方未及时付款，共产生租赁、杂物费390058元、未归还建筑材料赔偿费539942元，合计930000元由乙方负责偿付。二、在乙方付清宁波市江北中联建筑设备租赁站930000元租赁、杂物、材料赔偿费后（由宁波市江北中联建筑设备租赁站出具收款确认书，并注明宁波市江北中联建筑设备租赁站与宁波兴海卫浴实业有限公司租赁合同已结清租赁款项，合同终止），甲方即向乙方支付工程款450000元（转账），15天内再付乙方450000元（转账）。其中差额30000元与甲方无关，由乙方负责。三、厂房一经甲、乙双方确定综合结算余额尚有1893852元，乙方留置厂房一维修保证金为325000元（保证金按建设工程施工合同约定退）。余额1568852元，减去上述协议第二条中约定的甲方应付乙方工程款900000元后，尚余工程款668852元待手续齐全（包括开足4500000元工程款发票）后一星期内支付。工程款汇入乙方账户为准。四、在以上协议维修保证金条款兑现前，乙方职责，厂房一内起砂地坪（由甲方规定时间进行修复）东、北墙面窗上方外墙加固（墙体不渗水）。厂房一整体内部结构隐患乙方安全保证壹年。五、甲方职责，乙方在履行本协议职责时，无违反本协议内容，甲方对上述应付建设款项根据本协议按时付给乙方，违反本协议内容，乙方有权对甲方进行法律诉讼。本协议一式二份，双方各执一份。甲、乙双方签字并盖章生效。协议签订后，兴海公司分别于2013年1月7日、1月21日向万程公司支付款项共计900000元，于同年2月7日向万程公司支付款项668800元。另，兴海公司于2010年10月11日汇入万程公司账户1000000元。案外人孙若霞代表兴海公司分别于2011年7月29日、2010年10月10日、2011年5月5日、2011年7月29日汇入许冲安账户500000元、1400000元、1220000元、300000元，案外人陈建杰代表兴海公司于2012年1月20日汇入许冲安账户320000元。

***于2015年5月25日诉至法院，以涉案工程的外墙油漆和门樘项目是由其根据万程公司项目经理许冲安的安排而实际施工，尚欠工程款331595元，而兴海公司实际亦尚欠万程公司工程款3975188元为由，请求判令：1.兴海公司、万程公司支付***工程款331595元；2.兴海公司、万程公司支付***逾期付款利息69559元，按银行同期贷款利息暂计算至2015年3月14日，实际请求支付至判决之日。

原审法院审理认为，本案争议焦点为：1.***与万程公司之间是否成立建设工程分包合同关系？2.***起诉是否超过诉讼时效？3.兴海公司是否应承担共同还款责任？

关于第一个争议焦点，首先，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》、《建设部关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》的规定，项目经理应当持有建造师执业资格，项目经理是企业内部的岗位职务，企业应当给予项目经理企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。本案中并无证据表明许冲安持有建造师执业资格，万程公司也否认其为公司员工，因此许冲安并非万程公司项目经理，***关于许冲安要求其到涉案工地承包油漆工程是以项目经理身份履行职务行为的主张不能成立。其次，根据现场施工员及负责人方某、泮玲龙的证人证言，均表明其老板是许冲安，由许冲安支付其工资，同时两人虽声称是万程公司员工、受万程公司指派负责现场施工，但无劳动合同、社会保险单等证据予以证明，万程公司亦予以否认，故应认定两人受雇于许冲安，是受许冲安指派对现场施工进行管理。同时可以认定许冲安为涉案工程的实际施工人。第三，自许冲安通知***到涉案工地施工至工程完工，以及由许冲安指派泮玲龙与***结算并出具结账单的过程中，均是由许冲安或其指派人员与***发生关系，并无可以使***相信许冲安系代表万程公司履行职务行为的证据。第四，***庭审陈述其与第三人许冲安在其他工地也有合作。这些工地所涉工程并非全部都由万程公司承包，而是分多家公司承包。基于该事实，***应当明知许冲安并非万程公司项目经理，而是涉案工程的实际施工人。第五，***提供的建设工程施工合同中虽载明许冲安为项目经理，但根据***陈述，该证据是在工程完工后、***向万程公司催讨工程款过程中取得的。因此，从该证据取得时间上看，***不能据此证明其在工程施工之初即有理由相信许冲安为万程公司项目经理。综上，足以认定许冲安非万程公司项目经理，而是涉案工程的实际施工人，***对此应是明知的。因此，***关于许冲安的行为是职务行为，或***系善意相信许冲安有代理权，并继而主张其与万程公司之间存在建设工程分包合同关系的意见不能成立。

关于第二个争议焦点，万程公司辩称即使要其承担支付责任，因***向万程公司协助催讨款项是在2015年1月，***诉请已超过诉讼时效。原审法院认为，根据***提供的结账清单落款时间为2012年1月19日，***即日起即可主张工程款。现***未提供证据证明自2012年1月19日起至2015年1月间向万程公司主张过工程款的事实，因此，即使万程公司应承担付款责任，***起诉要求万程公司支付工程款的诉请也已超过两年诉讼时效。

关于第三个争议焦点，首先，根据法律规定，兴海公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***要求兴海公司承担共同付款责任无法律依据。其次，至付款协议签订时，兴海公司尚欠工程余款1893852元，包含质保金325000元、租赁费900000元及工程款668852元。协议签订后，兴海公司支付了租赁费900000元及工程款668800元。因协议签订时涉案工程的质量问题已经产生，协议约定在施工方履行完维修义务前，兴海公司有权拒付保修金。现并无证据表明施工方已经对质量问题进行修理，兴海公司有权扣留剩余保修金。因此，***主张兴海公司承担共同付款责任的意见不能成立。

综上，原审认为，***与万程公司之间并不存在建设工程分包合同关系，故***要求万程公司承担付款责任及支付相应利息的诉请，无事实和法律依据，不予支持。兴海公司作为发包方已支付了除质保金外的其余款项，在工程质量问题尚未解决的情况下，要求兴海公司支付剩余保修金也无任何依据，故***要求兴海公司承担共同付款责任及支付相应利息的诉请，亦难以支持。对于许冲安在本案中的责任问题，经释明后，***仍坚持对第三人许冲安不提出诉讼请求，故不予置理。对于诉讼时效的问题，因***不能举证证明自2012年1月19日起至2015年1月间向万程公司主张过权利，***也未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断、延长的情形，故即使万程公司应承担付款责任，***的诉请也已超过诉讼时效。第三人许冲安经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7310元，由***负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

宣判后，***不服，上诉本院，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。理由是：1.***提供的兴海公司、万程公司签订的《建设工程施工合同》中，专用条款约定项目经理为胡定浩、原审第三人许冲安，泮玲龙为现场负责人，原审法院对该证据已予以确认，则原审第三人许冲安在涉案工程中代表万程公司履行职务的事实是成立的。证人方某、泮玲龙在作证时都陈述他们系万程公司指派、委派到涉案工程工地工作，原审法院认为劳动合同不存在从而否认临时聘用关系违背常理。万程公司关于其出借资质、银行账户的主张，不能成立。证人胡某是万程公司副总经理，又是涉案工程项目经理。2.***提供的《宁波兴海卫浴工地工程量汇入清单》，系兴海公司与万程公司之间的真实款项往来详细数据，这些数据的取得，证明***在2014年8月11日之前不间断地在催讨工程款的事实。***至2014年8月11日才知道自己权利被侵害的原因是兴海公司欠付工程款3975188元。所以，一审法院认定***起诉超过两年诉讼时效，是错误的。3.涉案工程合同总工程款6543988元，已付2568800元，尚有3975188元未付，其中质量保证金仅200000元（合同第26页），***请求兴海公司承担责任于法有据。4.万程公司称其系出借资质、银行账户，如其主张成立，涉案工程的施工合同应属无效，原审法院应当行使释明权，告知***变更诉讼请求，但原审法院未予行使。

兴海公司辩称：涉案工程的确由兴海公司发包，但兴海公司已付清工程款的绝大部分，余款200000余元系保修金，已用于质量维修。***要求兴海公司支付工程款，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回***对兴海公司的诉讼请求。

万程公司辩称：***不仅就涉案工程与许冲安有经济交往，其他工程上，双方也有往来。***和万程公司之间没有法律关系，***的工程款应向许冲安主张。***在涉案工程完工后，在2015年之前从未向万程公司有任何交涉，到2015年1月只是请求万程公司协助向兴海公司催讨。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

许冲安在二审中未作答辩。

二审审理期间，各方当事人均未提供任何新的证据。

经审理，本院认定事实与原审一致。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.***与万程公司是否存在建设工程分包合同关系；2.***的起诉是否超过诉讼时效；3.兴海公司应否对***承担支付工程款的责任。以下分别论述之：

关于争议焦点一，本院认为，首先，***在原审中提供了《油漆工班某lt；***﹥施工项目结账清单》，以证明其施工的铝合金门窗工程量、工程款的事实，但该份清单罗列了包括“兴海卫浴”（即涉案工程）、“宝尔马”、“博艺装饰”、“雅迪机车”等十五个项目的油漆施工。***承认，上述项目均是由许冲安叫去施工，其中只有“兴海卫浴”、“雅迪机车”两项工程是由万程公司总承包。由此可见，***与许冲安之间在多个工程中存在油漆项目的分包关系。其次，***在原审中申请证人方某、泮玲龙出庭作证。两证人均称曾跟着许冲安做工程多年，许冲安系老板并向证人发放工资，证人与万程公司并未签订劳动合同，许冲安有多个工程。证人泮玲龙还称***提供的《油漆工班某lt；***﹥施工项目结账清单》，是其根据许冲安的指示并按照图纸、现场工程量及许冲安与***之间的内部承包协议约定的单价所制作。再者，《油漆工班某lt；***﹥施工项目结账清单》的落款署名仅有证人泮玲龙一人，并未盖万程公司公章。第四，***在本案一、二审中，亦未提供任何证据证明许冲安与万程公司之间存在劳动关系的事实。第五，根据查明的事实，许冲安并不具有项目经理资质。综上，***关于许冲安系万程公司项目经理，许冲安将铝合金门窗交由***施工是代表万程公司履行职务的主张，与上述事实不符。上述事实亦表明，***并无充分理由相信许冲安的行为系代表万程公司。故原审法院未认定上诉人与被上诉人万程公司存在建设工程分包合同关系，并无不当。

关于争议焦点二，本院认为，***提供的《油漆工班某lt；***﹥施工项目结账清单》中，落款时间为2012年1月19日，故***主张工程款的诉讼时效应从该日起算，至2014年1月19日届满。***并未提供充分证据证明其存在诉讼时效中断的事实，故原审法院认定***于2015年5月25日向原审法院起诉已超过诉讼时效，于法有据，并无不当。***提供的《宁波兴海卫浴工地工程量汇入清单》无任何单位盖章或个人签字，且兴海公司、万程公司均不予认可，故该证据的真实性难以认定。***以此主张诉讼时效中断，依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点三，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人即兴海公司只需在欠付工程款中对实际施工人承担付款责任，因兴海公司除了质量保证金之外已付清工程款，而质量保证金系兴海公司依法扣留，故***主张兴海公司承担支付工程款责任，于法无据，原审法院不予支持并无不当。***认为兴海公司尚欠工程款3975188元未付，但并未提供充分证据予以证明，本院对该主张不予采信。

综上所述，本院认为，***之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7310元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙锦菁

审 判 员　黄永森

审 判 员　朱亚君

二〇一六年二月二十五日

代书记员　薛　楠