某某、潍坊九尊建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终9813号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月19日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：***，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊九尊建筑工程有限公司，住所地山东省潍坊市高新区清池街道永春社区***117号宏臻-东方太阳城西区7号商住楼2号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人潍坊九尊建筑工程有限公司（以下简称九尊公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初1992号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当进行改判或发回重审。一、一审法院未合法、合理的分配举证责任。1.被上诉人应当举证证明其与上诉人解除劳动合同合法且无需向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金。上诉人己举证证明被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同（虽因工地管理混乱，证据并非原件也并未加盖被上诉人公章）。即使按一审法院所说：“故***现有证据不能证明系九尊公司违法解除劳动关系”，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，应当由被上诉人举证证明其合法解除了与上诉人的劳动合同。若被上诉人无法举证证明，则应当承担不利的法律后果，即解除与上诉人的劳动合同违法，其应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，而不是因上诉人证据不足以证明被上诉人解除劳动合同违法而驳回上诉人的诉讼请求。退一步讲，一审法院己经查明被上诉人未按法律规定为上诉人缴纳社保，双方解除劳动关系时被上诉人还拖欠上诉人工资未支付，即使被上诉人能够举证证明上诉人提出解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人也应当向上诉人支付相应的经济补偿金而非驳回上诉人对违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。2.一审法院应当要求被上诉人提供考勤表、工资表等证据来证实是否存在加班费以及加班费的相应计算标准。法庭审理中，上诉人提交的2021年9月至12月考勤表照片、2019年春季作息时间表及工资表的照片证明存在加班现象及拖欠加班费的情况，也能证明被上诉人掌握考勤表、工资表等可以证明加班事实的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”规定，上诉人的证据已经足以证明加班事实的存在，也足以证明被上诉人掌握着考勤表、工资表等能够证明上诉人加班的证据，一审庭审中上诉人也请求法院要求被上诉人提供相应证据，但一审法院并未向被上诉人提出相应要求，反而认为“原告未提交关于加班的有效证据，仅提供2020年9月-12月份的考勤记录照片和2019年春季作息时间表以及证人证言不足以确认原告所主张的加班时间及加班费，故对***的该项主张，本院不予支持。”劳动者在劳资关系中本就处于弱势，考勤表、工资明细等在正常情况下均由用人单位掌握，劳动者难以取得相应证据的全部原件，若按一审法院观点，劳动者无法取得入职后全部的考勤及工资明细证据的原件、无法对加班费进行精确计算则无法主张加班费，不仅违背了上述法律规定，也加重了劳动者的举证责任，导致绝大多致劳动者都将无法向用人单位主张加班费。该观点不仅违背了公平公正的基本原则，更不利于社会的和谐稳定。二、上诉人出具的证明存在显失公平的情形，应当予以撤销。上诉人与被上诉人的劳动关系于2021年1月便己解除，但上诉人出具的证明时间2021年5月16日，系上诉人多次与被上诉人交涉后在被上诉人的要求下出具，证明内容也显示公平，证明中的工资20162元并不包含加班工资和各项补贴。根据上诉人的计算，被上诉人应支付上诉人的工资多达十万余元，该份证明显失公平。上诉人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”的规定，在一审庭审中向法院提出请求撤销该份证明，但一审法院并未予以撤销，反而认定该份证明系上诉人真实意思表示，与事实不符。 九尊公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与九尊公司自2019年3月至2021年1月25日存在劳动关系；2.确认九尊公司解除与***之间的劳动合同违法，并支付***赔偿金46140元；3.判决九尊公司支付***未足额发放的工资4620元；4.判决九尊公司支付***加班工资135922.5元；5.判决九尊公司支付***未休带薪年休假工资1996.8元；6.判决九尊公司支付***防暑降温费1600元。 一审法院认定事实：2019年3月，***到九尊公司的**一建城发润园项目上从事电工工作，双方未签订劳动合同，九尊公司未给***缴纳社会保险，2021年1月25日***与九尊公司结束工作关系。 嗣后，***向潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求九尊公司：1.确认***与九尊公司自2019年3月至2021年1月25日存在劳动关系；2.确认九尊公司解除与***之间的劳动关系违法并支付***赔偿金46140元；3.裁决九尊公司支付***未足额发放的工资4620元；4.裁决九尊公司支付***加班工资135922.5元；5.裁决九尊公司支付***未休带薪年休假工资1996.8元；6.裁决九尊公司支付***防暑降温费1600元。潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出潍高劳人仲案字[2022]第97号裁决书，裁决：1.确认***与九尊公司自2019年3月至2021年1月25日存在劳动关系；2.自本裁决书生效之日起10日内，由九尊公司向***支付未休带薪年休假工资差额1920元；3.自本裁决书生效之日起10日内，由九尊公司向***支付防暑降温费800元；4.驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，诉至一审法院，要求判如所请。 关于双方之间是否存在劳动关系及解除劳动关系是否违法，***提交潍坊九尊建筑工程有限公司企业信息查询结果及资质查询结果打印件、通话录音、微信聊天截图、城发?润园工程建设维权公示栏登记表照片、**一建城发?润园项目部工地管理一览表照片各一份，证明***自2019年3月至2021年1月与九尊公司存在劳动关系，在九尊公司的城发润园工程处从事电工工作。九尊公司质证称，对上述证据不予认可。***提交说明照片一份，证明2021年1月份九尊公司以***上班期间睡觉、偷窃工地财物等理由，于2021年1月25日非法解除了与***的劳动关系并对其进行罚款。九尊公司质证称，***提供的说明系照片的复印件，且该说明并未加盖公章，也没有相关负责人的签名确认，对该份说明的证明内容也不予认可。 关于未足额发放的工资，***提交九尊公司工资表照片一份，证明***工资表显示月工资5000元，其中2020年9月份工资5000元、10月份工资5250元、11月工资5000元、12月工资5166元、2012年1月份工资4500元（出勤是25天）。***主张入职九尊公司时，约定日工资为240元，按每月21.75天计算，为5220元，实际每月发放5000元，每月少发放220元，2019年4月至2021年1月未足额发放的工资为4620元。九尊公司质证称，真实性不予认可，其仅为照片，证据来源和出处，均不能证明其合法性，不符合证据的合法形式，并提交***出具的证明一份，证明***在九尊公司处的劳务费均已结清，***已经向九尊公司出具了结清证明。 关于加班工资，***提交2019年春季作息时间表照片一份，2020年9月、10月、11月、12月份的考勤记录照片一份，证明2020年9月出勤28天，周末加班6天；2020年10月出勤29.5天，法定节假日加班3.5天，周末加班6天；2020年11月出勤28天，周末加班7天；2020年12月出勤29天，周末加班6天，按***入职时约定的日工资240元计算加班工资，2020年9月份加班工资共计5580元，2020年10月份加班公司共计8550元，2020年11月加班工资共计6090元，2020年12月加班工资共计5670元。九尊公司质证称，真实性有异议，该组证据仅为照片，证据的来源和出处均不能证明其合法性，也不符合证据的形式要件。 对于***主张的带薪年休假工资、高温补贴，九尊公司主张双方系劳务关系，不存在带薪年休假工资及支付防暑降温费用等情形。 另，***为证明其主张申请证人**出庭作证，**出庭作证称其系***介绍到工地打零工，每天工作时间大约在10个半小时，每天200元，干了大约两个月，对老板不清楚，老板很少到工地，***的项目经理记工，记工的时候没有签过字，有活的时候就叫去工地，按照天数与老板娘结算，***是干电工，其是干抹墙。 一审法院认为，关于***要求确认双方存在劳动关系的主张，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据***提交的证据能够证明双方之间的关系符合上述规定的情形，双方之间劳动关系成立，一审法院依据九尊公司提交的***出具的工资结清证明确认自2019年3月至2021年1月25日双方存在劳动关系，对***确认劳动关系的诉求予以支持，九尊公司关于双方系劳务关系的辩解，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。关于赔偿金，***提交的说明系打印件，没有相关证明人的签字确认，更没有九尊公司的签章确认，九尊公司不认可，故该证据不具有证明力，***提交的**（**1）等的微信聊天记录等证据亦不能形成证据优势，故***现有证据不能证明系九尊公司违法解除劳动关系，故对***的该项诉求，一审法院不予支持。关于***未足额发放的工资诉求，***出具的证明载明2019年3月至2021年1月工资协议结尾款共计20162元，从工资款到账为结清日，从此互不相欠，九尊公司已经按照该证明履行支付尾款义务,***辩称该份证明并非其真实意思表示，系***与九尊公司进行长期交涉后，在九尊公司的指示下写的，但***未能提交证据予以证明，故对***的该辩解，一审法院不予采信。一审法院依据***出具的该证明确认双方已就工资尾款达成合意，对其要求支付未足额发放的工资的诉讼请求，不予支持。关于加班费，***未提交关于加班的有效证据，仅提供2020年9月-12月份的考勤记录照片和2019年春季作息时间表以及证人证言不足以确认***所主张的加班时间及加班费，故对***的该项主张，一审法院不予支持；关于未休带薪年休假工资，双方之间系劳动关系，***依法享有带薪年休假，2020年3月至2021年1月期间依法享受4天带薪年休假，九尊公司未提交证据证明其安排***休年假，亦未提交证据反驳***的月工资主张，故一审法院按照月平均工资5220元计算***的未休带薪年休假工资为1920元（5220元/21.75*4天*2）。关于防暑降温费，一审法院按照鲁人社发（2015）45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》之规定，按每年6月至9月每月200元计算2019年、2020年防暑降温费为1600元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《山东省关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条的规定，判决：一、确认***与潍坊九尊建筑工程有限公司自2019年3月至2021年1月25日存在劳动关系；二、潍坊九尊建筑工程有限公司支付***未休带薪年休假工资1920元，于判决生效后十五日内付清；三、潍坊九尊建筑工程有限公司支付***防暑降温费1600元，于判决生效后十五日内付清；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊九尊建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实和证据，予以确认。 本院认为，因本案双方当事人均未对一审法院认定的双方劳动关系存续期间、被上诉人应支付上诉人未休带薪年休假工资、防暑降温费提出异议，上述事项认定证据充分，本院予以确认。本院双方争议的焦点问题是：被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金以及加班费。 关于被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金问题，本案中上诉人系以被上诉人违法解除劳动合同为由主张赔偿金，而上诉人对该项主张提供的证据中，“说明”照片系复印件，且没有被上诉人盖章确认、亦无相关证明人签字确认，缺乏证明力；微信聊天记录等证据亦无法证明被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，故一审法院未予支持上诉人该项主张，并无不当。关于加班费问题，一方面，上诉人出具的证明中明确载明工资款到账后双方互不相欠，且上诉人已收到上述款项，另上诉人未提交证据证实其出具的证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形等违背真实意思表示的情形，应认定双方已就工资款达成合意；另一方面，上诉人主张加班费，根据法律规定，其应就存在加班事实承担初步举证责任，而上诉人提供的考勤记录、作息时间表和证人证言等证据亦无法充分证明存在加班事实，故对上诉人该项主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　邵　淼 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月六日 法官助理　　*** 法官助理　　高滨滨 书 记 员　　***