电管家能源管理四川有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终20946号 上诉人（原审被告）：电管家能源管理四川有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道成龙大道二段888号成都（国家级）经开区C2（栋）1楼101室。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月19日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 上诉人电管家能源管理四川有限公司（以下简称电管家公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 电管家公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判电管家公司无需向**支付加班费。事实及理由：（1）**入职时签订的《***》明确**的工资组成包括基本工资、岗位工资、绩效工资、其他福利等多部分组成，如收到工资后，5个工作日内未提出书面异议，视为公司发放工资无误。上述内容系**自愿签订，**未在工资发放后5个工作日内提出书面异议，说明已确认工资发放无误，**不应在离职时提出工资发放有误。（2）电管家公司已经在向**发放的工资中支付了基本工资、劳动用品费、误餐补助、高温补贴、社保补贴及相应加班费等，加班工资是以劳动合同约定的基本工资为计算基数。（3）根据**基本工资金额，电管家公司已经足额支付了**的加班费。 **辩称，电管家公司的**是错误的。当时口头约定的工资是试用期5000元/月，转正后是6000元/月。加班工资没有发放给我，当时说的是加班的时间折算为休息时间，但是最后不仅没有轮休，反而还会经常加班。 **向一审法院起诉请求：判决电管家公司向**支付单方面解除劳动合同补偿金6000元、未足额支付的工资852.42元及加班费7287.32元。 一审经审理认定事实如下：电管家公司与**签订有期限自2020年3月10日起至2023年3月11日止的劳动合同，约定**从事运检工程师工作，试用期自2020年3月10日起至6月9日止，工资由基本工资和绩效工资组成，每月基本工资为税前2300元，试用期基本工资为1840元，绩效工资按企业薪酬制度执行；执行标准工时制，每天工作8小时，每周工作5天。2020年5月1日至6月9日期间，**法定休假日工作8小时，休息日工作21小时，延长工作12小时；6月10日至6月30日，**休息日工作12小时，延长工作8小时；7月休息日工作11小时，延长工作14小时，调休8小时；8月延长工作21.5小时，休息日工作18小时；9月延长工作9小时；10月1日至10月8日期间法定休假日工作19小时。2020年10月2日晚，电管家公司的法定代表人在微信工作群“@**，**办理离职手续”。2020年10月9日，**向电管家公司提交《离职申请》，以“因本人在国庆假期间，不适应连续加班”为由申请离职，电管家公司的法定代表人当天同意其离职。2020年4月13日、5月11日、6月10日、7月12日、8月10日、9月10日、10月10日，电管家公司分别向**支付工资4706.58元、4771.58元、4916.58元、5796.58元、5707.58元、5767.58元、5147.58元。电管家公司为**缴纳了2020年3月至2020年9月共7个月的社保费用，其中**个人每月缴纳的费用为293.42元。 2021年1月7日，成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会受理了**的仲裁申请，**申请确认与电管家公司在2020年3月10日至10月9日期间存在劳动关系，并裁决电管家公司向其支付工资差额、加班费、违法解除劳动合同赔偿金合计14139.74元。仲裁委于2021年3月16日作出裁决：一、确认电管家公司与**2020年3月10日至2020年10月9日存在劳动关系；二、电管家公司于裁决生效后十日内向**支付2020年5月1日至10月9日的加班费3555.08元；三、驳回**的其他仲裁请求。**不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认定以上事实，采信了劳动仲裁申请书、***仲案［2021］46号仲裁裁决书、微信聊天记录、社保缴费证明、银行交易明细表、离职申请、员工手册及当事人**等证据。 一审法院认为，电管家公司的法定代表人虽然在微信工作群发了“@**，**办理离职手续”的消息，但从该聊天内容不能证明其代表电管家公司解除了与**的劳动关系，相反，**在国庆假期期满后向电管家公司提交的《离职申请》证明了是**主动申请辞职，故对**主张的电管家公司违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。 **每个月实领工资的金额都不相同，**认为双方已实际变更劳动合同缺乏依据，一审法院对此不予认定。双方在劳动合同中约定，工资由基本工资和绩效工资组成，绩效工资按企业薪酬制度执行。绩效工资系用人单位对照部门相关工作目标及运营效益、结合员工的工作任务完成情况、工作职责履行程度以及员工个人发展及对用人单位事业促进情况进行综合评定后给出的一定的奖励，由于基本工资并不一定每个月的金额固定，**要求比照2020年9月所发工资金额补发2020年10月的工资没有事实和法律依据，不予支持。 劳动合同约定**每月基本工资为税前2300元，试用期基本工资为1840元，但在其正常工作期间，**每个月还领取了绩效工资。由于双方没有约定加班工资的计算基数，电管家公司也没有举证证明**领取的工资中存在计算加班工资时应当扣除的费用，**的加班工资基数应当是其实领平均工资加上电管家公司代其缴纳社保的费用，具体为试用期5091.67元［（4706.58元+4771.58元+4916.58元）÷3+293.42元］、试用期满后5898.25元［（5796.58元+5707.58元+5767.58元+5147.58元）÷4+293.42元］。根据查明的事实，2020年5月1日至6月9日试用期间，**共延长工作12小时，休息日工作21小时，法定休假日工作8小时；2020年6月10日至10月9日期间，**共延长工作52.5小时，扣除调休后休息日工作33小时，法定休假日工作19小时。经计算，**试用期的加班费为2458.04元［（5091.67元÷21.75天÷8小时×12小时×150%）+（5091.67元÷21.75天÷8小时×21小时×200%）+（5091.67元÷21.75天÷8小时×8小时×300%）］，试用期满后的加班费为6838.93元［（5898.25元÷21.75天÷8小时×52.5小时×150%）+（5898.25元÷21.75天÷8小时×33小时×200%）+（5898.25元÷21.75天÷8小时×19小时×300%）］，合计为9296.97元，因**只主张了7287.32元，一审法院以**主张的金额为限予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、**与电管家公司在2020年3月10日至2020年10月9日期间存在劳动关系；二、电管家公司于判决生效之日起十日内支付**加班费7287.32元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取5元，由电管家公司负担（此款已由**预交，电管家公司在履行上述支付义务时将此款一并付给**）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的主张，本案二审争议的焦点为：电管家公司是否应向**支付加班费。对争议焦点，本院论述如下： 本案中，电管家公司认为**加班费的计算基数应为其基本工资。对此，本院认为，参照《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。……”加班费的计算基数为劳动合同约定的工资，劳动合同约定的工资与实际工资不一致的应当按照实际工资标准进行计算，电管家公司主张应当按照**的基本工资计算加班费，无法律依据，本院不予采纳。 对于电管家公司主张已经在向**发放的工资中已足额向**发放了加班费。对此，本院认为，《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，***可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”根据上述规定，电管家公司作为用人单位应就已经足额支付了**的加班费承担举证证明责任。电管家公司在本案中提交的**的工资表并未经**签字确认，相应各项工资的构成与金额都明显具有不合理之处，且**对工资表也不予认可，本院对该工资表不予采信。因电管家公司未就**的工资构成及已经足额支付了**的加班费完成举证证明责任，电管家公司应承担举证不能的不利后果。一审法院依据**工资的发放情况计算**的加班费并无不当，本院予以确认。电管家上诉不应向**支付加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，电管家公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由电管家能源管理四川有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按照履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二一年十一月二十三日 书记员　　***