德州市德城区鸿泰铁艺制品加工厂、某某合同纠纷二审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)鲁14民终2578号

上诉人（原审原告）：德州市德城区鸿泰铁艺制品加工厂，住所地德州市德城区新华街道办事处大刘庄村。

投资人：马春花，单位负责人。

委托诉讼代理人：周虹，女，1977年5月6日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系该单位职工。

委托诉讼代理人：王红江，山东湛泸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男,1970年12月13日出生,汉族，住山东省德州市德城区。

委托诉讼代理人：张远图，北京市京师（德州）律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：陈鹏飞，男，1991年1月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

被上诉人（原审被告）：德州怡玏商贸有限公司，住所地山东省德州市德城区广川街道办事处东地北路区委宿舍北区6号二层楼。

法定代表人：陈鹏飞，总经理。

被上诉人（原审被告）：河北如成建筑工程有限公司，住所地阜城县经济开发区西区顺达东路1666号。

法定代表人：于建军，董事长。

委托诉讼代理人：李秀臣，山东慨而慷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州如成建筑工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢街道办事处学院东路以东德州东北城建材二区18号楼1-2层18号一层。

法定代表人：李继勇，董事长。

委托诉讼代理人：李福健，男，1997年10月20日出生，汉族，住山东省德州市陵城区，系该单位职工。

委托诉讼代理人：李秀臣，山东慨而慷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月2日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

原审第三人：山东德州扒鸡生物科技有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处崇德一大道北首环山饲料西邻。

法定代表人：王新平，经理。

委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。

原审第三人：张春国，男，1965年3月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

上诉人德州市德城区鸿泰铁艺制品加工厂（以下简称“鸿泰加工厂”）因与被上诉人***、陈鹏飞、德州怡玏商贸有限公司（以下简称“怡玏商贸公司”）、河北如成建筑工程有限公司（以下简称“河北如成公司”）、德州如成建筑工程有限公司（以下简称“德州如成公司”）、***，原审第三人山东德州扒鸡生物科技有限公司（以下简称“德州扒鸡公司”）、张春国合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初150号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鸿泰加工厂上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初150号之一民事裁定书；2.指令德州经济技术开发区人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一、关于《施工合同》效力的问题。1.一审法院认为《施工合同》未有效成立，上诉人认为被上诉人河北如成公司承认被上诉人***是其项目经理，负责德州扒鸡公司饲料厂车间钢结构工程。而《施工合同》是被上诉人***以河北如成公司、怡玏商贸公司的名义成立***项目部与上诉人签订的。虽然《施工合同》中没有河北如成公司盖章，但***做为其项目经理对外签订合同的事实是成立的，而且该合同也已经实际履行。因此，即便该河北如成公司没有授权或授权范围有限也不能对抗善意、不知情且没有过失的上诉人。2.上诉人的经营范围包括钢结构加工、安装、销售，被上诉人***又是河北如成公司的项目经理，代表该公司负责德州扒鸡公司饲料厂车间钢结构工程。因此，上诉人认为双方均具备施工资质。而怡玏商贸公司的法定代表人是陈鹏飞，陈鹏飞与***系父子关系，一审中，陈鹏飞承认涉案关联的银行卡号、网银均在***处，因***在其他案件中被列入失信人名单，为方便工程回款顺利进行，***才用了怡玏商贸公司的名义签订《施工合同》并加盖公章，该公司的实际控制人是***。也就是说，该《施工合同》是***与怡玏商贸公司共同签订的，***在第一页及末页签字，怡玏商贸公司在末页盖章。因此，该《施工合同》应当有效。3.合同法第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，《施工合同》没有违反上述五种合同无效的情形，并且《补充协议》是对《施工合同》的补充及变更，一审法院认可了《补充协议》的合法性，相应的《施工合同》也应具有法律效力。综上，本案中的《施工合同》合法有效。第二、关于主体适格问题。上诉人的工商信息显示，企业类型是个人独资企业，而马春花是该企业的投资人及负责人，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产，对企业债务承担无限责任的经营实体。”的规定，在上诉人一审提交的证据《施工合同》中有上诉人的印章，结合《补充协议》中马春花的亲笔签名，即便一审法院未认定《施工合同》有效成立，但不影响马春花亲笔签名系职务行为，代表上诉人签订、履行合同。因此，马春花的行为实际上就是代表该企业的行为，系职务行为。二、一审法院适用法律错误。一审法院在裁定中适用的是《中华人民共和国民法通则》第三条、三十一条、三十二条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十六条的规定,但是在最高人民法院作出的(2016)最高法民申775号裁定中，对合伙关系做出了进一步解释。该裁定的裁判要旨：合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定了公民与公民之间形成的合伙关系即个人合伙，第五十二条规定了企业与企业之间形成的合伙关系即合伙型联营，对于公民与企业之间形成的合伙关系未作规定，但从合伙主体角度划分，合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙。本案中，马春花作为投资人以上诉人名义与***、张春国、***等签订《补充协议》完全符合上述法律规定，属于混合合伙。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用和理解法律不对。上诉人望二审法院查清事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”之规定，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一、鸿泰加工厂与涉案建设工程无直接利害关系，不具备原告资格。2019年5月20日，德州扒鸡公司将公司饲料厂车间钢结构工程以474万元价格发包给河北如成公司承建。2019年5月28日，***以怡玏商贸公司代理人名义以420万元价格将德州扒鸡公司饲料厂车间钢结构工程转包给鸿泰加工厂，双方签订了《施工合同》。由于***及怡玏商贸公司没有得到河北如成公司的授权而将工程转包，该《施工合同》对河北如成公司不生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该《施工合同》亦属无效。事实上，由于鸿泰加工厂没有施工能力，该《施工合同》也并未履行。2019年8月12日，***与马春花，张春国签订《补充协议》，约定该涉案工程由***负责施工，由马春花、张春国负责出资。此后，***、马春花在履行《补充协议》过程中发生纠纷。《补充协议》从合同主体到合同内容是对2019年5月28日《施工合同》的实质变更，由此可见，鸿泰加工厂与涉案工程不存在直接利害关系，依据《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，鸿泰加工厂的起诉不具备法律规定的条件，依法应当予以驳回。二、***、庞长青与马春花、张春国之间的合伙合同纠纷应另案处理。2019年8月12日，***、***与马春花、张春国签订《补充协议》，就德州扒鸡公司饲料厂车间钢结构工程的施工、出资、利润分配作出约定。在签署《补充协议》时，马春花是以自然人身份而非以鸿泰加工厂名义与各方协商并签订协议。鸿泰加工厂是个人独资企业，依据《个人独资企业法》，鸿泰加工厂是独立于投资人的经营实体。个人独资企业不具备法人资格，不存在法定代表人，不存在职务行为。投资人以自然人名义还是以独资企业名义从事经营活动，经营后果分别由自然人个人或独资企业承担。本案中，马春花是以自然人身份签署《补充协议》的，该《补充协议》对鸿泰加工厂不产生效力。协议各方当事人***、庞长青与马春花、张春国在履行过程中发生纠纷，任何一方有权提起诉讼，依法解决。综上，德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初150号之一民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

河北如成公司、德州如成公司辩称，一、被裁定驳回起诉，是上诉人鸿泰加工厂自己在一审中乱列当事人造成的，一审法院裁定驳回其错误起诉正确，应予维持。本案纯属一起个人合伙纠纷案件，就是马春花、张春国等个人出资与***出管理等为了案涉建筑工程施工问题而临时合伙的，而不是鸿泰加工厂与***的混合合伙，更非建设工程施工合同纠纷。既然是合伙纠纷，那么就应当由参加合伙并分红的马春花、张春国、***和庞长青四人之间进行诉讼即可。但鸿泰加工厂在一审过程中没有理清本案的法律关系和当事人的诉讼主体地位，即在起诉状中乱列原被告及第三人等当事人，不仅把鸿泰加工厂这家私营企业错列为一审原告，而把在合伙体中负责实际出资的马春花个人给漏掉了。虽然鸿泰加工厂是由其投资设立的，但马春花这个自然人以及由马春花投资设立的鸿泰加工厂这家私营企业，在法律上明显属于完全不同的民事诉讼主体，属于谁的权利就只能由谁自己来主张，当然不能混为一谈，更不能相互替代。不仅如此，一审原告还将与合伙事宜完全无关的河北如成、德州如成二公司以及德州扒鸡公司等错列为了被告、第三人，甚至还将与案涉建筑工程丝毫没有任何关联的德州如成错列为了被告之一，给这三家企业带来了完全不必要的名誉损失和诉累。此外，在明知案涉建筑工程还没有完工验收、工程款项数额未确定的情况下，鸿泰加工厂还错误申请保全了德州扒鸡公司尚未支付的工程款项，给案涉建筑工程后续施工造成了不必要的麻烦。至今上诉人鸿泰加工厂还没有意识到自己的上述严重错误而坚持上诉，无故浪费国家宝贵的司法资源。恳请二审法院明查，驳回其无理上诉请求，维持正确的一审裁定。二、2019年5月28日《施工合同》未合法成立，为无效合同。2019年5月28日，***未经授权就擅自以河北如成公司***项目部的名义与鸿泰加工厂签订了《施工合同》一份，并在合同尾部加盖了怡玏商贸公司的印章。对这份《施工合同》，作为案涉建筑工程的承包方河北如成公司一直不知情，更没有加盖过任何公章确认或者以其他任何形式进行过追认，河北如成公司是到了他们合伙产生了纠纷之后才知道此事的，至今也不予认可，并一直坚持与***进行工程款项结算，从来没有与鸿泰加工厂或者马春花个人发生过任何经济往来。作为案涉建筑工程的项目施工负责人，***个人根本无权将案涉建筑工程违法转包或者分包。该《施工合同》依法对答辩人河北如成公司没有任何法律约束力，而且一审法院已经查明，无论是鸿泰加工厂、***或是怡玏商贸公司，都不具备合法的建筑工程施工资质。该《施工合同》明显违反了《建筑法》第十二条、第十三条关于建筑活动从业资格的强制性规定。根据2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该《施工合同》就属于无效合同，而且自始无效，不能作为处理本案纠纷或者进行审理裁判的合法依据。一审法院认定《施工合同》未合法成立，事实清楚，证据充分，法律依据明确，完全正确，应予维持。对于合伙纠纷，马春花完全可以另案诉讼解决，而没有必要再让鸿泰加工厂继续纠缠本案诉讼程序而浪费时间。三、德州如成公司与案涉建筑工程丝毫没有任何关联，依法不应当在本案中承担任何法律责任。

陈鹏飞、怡玏商贸公司辩称，陈鹏飞、怡玏商贸公司不具有建筑施工许可资质，也没有参与德州扒鸡公司车间钢结构工程，也没有参与该工程的实际履行，更没有授权***签订施工合同，对***个人行为不予认可。鸿泰加工厂起诉上诉陈鹏飞、怡玏商贸公司没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持一审裁定。

***辩称，鸿泰加工厂没有理由起诉我，合同是马春花和***签署的，他所有的资金流向和所有的事情我一概不知，不应该起诉我。

德州扒鸡公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持原判。本案案由为合同纠纷，答辩人与被答辩人之间未签订任何合同，不存在任何合同关系。答辩人与本案当事人河北如成公司签订的施工合同，答辩人按照合同约定以及工程进度履行合同义务。现因河北如成公司在施工过程中存在违约行为，致使工程未能如期完成，答辩人要求按照合同约定对工程尽快完成。答辩人根据河北如成公司完成工程情况扣除违约金后支付相应工程款，因此答辩人不应向被答辩人支付工程款。综上所述，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

张春国述称，一审判决的时候，***是河北如成公司的项目经理，马春花是鸿泰加工厂的代表人，其签字和盖公章都是成立的，马春花代表鸿泰铁艺签订的合同履行的协议，我不承认马春花自己签的字不没有效。德州如成公司不承认合同的有效，为什么拿马春花的税金去开发票，口供都是有都是有记录的，说马春花的合同和***、***刚才说的是420万是不成立的，在补充协议上是474万。如果说474万合作协议不成立的话，我们这个合伙也不成立了。

鸿泰加工厂向一审法院起诉请求：1.判令上述被告支付投资工程款3240550元，并承担损失；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认为，原告鸿泰加工厂提交了《施工合同》及《补充协议》等，被告***对《施工合同》上签字予以认可，被告***、***、第三人张春国对《补充协议》的真实性予以认可。关于《施工合同》，本案所涉及的德州扒鸡公司饲料厂车间钢结构工程施工合同主体甲方名称前后不一致，***、怡玏商贸公司均不具备施工资质与原告签订合法有效建筑施工合同，故该合同未有效成立。关于《补充协议》，在《补充协议》中就《施工合同》中签订的关于德州扒鸡公司饲料厂车间钢结构工程事宜约定：“一、出资方由张春国、马春花二人承担。二、施工现场：图纸，制作，安装，运输，安全，由***全权负责。三、工地所有事宜都要通知出资方：马春花与张春国同意。四、安装、制作、所有合同必须由马春花、张春国、***三人商量意见统一。五、利润由（马春花、张春国）占50%***、***、江良棉占50%。六、合同所有回款都要打入马春花账户德州工商银行马春花卡号（62×××90）。”该协议有马春花、***、张春国、***签字并捺印，系当事人真实意思表示亦未违反法律法规规定，对当事人具有约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的视为合伙人”之规定，再结合当事人陈述，该《补充协议》属于合伙协议，本案实为合伙纠纷，该协议对协议签订人马春花、***、张春国、***有效具有约束力，而原告鸿泰加工厂并非协议签订主体，其作为诉讼主体不适格，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回原告鸿泰加工厂的起诉。

二审期间，上诉人鸿泰加工厂提交证据2019年上诉人的出资以及回款记录。证明在钢结构的项目运作过程中，不仅有上诉人负责人马春花代表上诉人进行投资，也有上诉人亲自参与的投资，包括购买原材料、缴纳的税金、以及人工费，且第一笔工程回款也是打入上诉人的账户。该份证据在一审中已经包括在其他证据当中，二审中单独总结出来，进一步印证马春花代表上诉人进行投资，马春花的行为属于职务行为。被上诉人***质证意见为：1.该证据不属于新证据；2.该证据与本案上诉人是否具有原告主体资格没有关系，不能证实上诉人具备这种诉讼主体资格。德州如成公司、河北如成公司及德州扒鸡公司质证意见为：上诉人提交的证据不属于新证据，不同意组织质证。张春国质证意见为：认可上诉人提交的证据，同意上诉人的观点。陈鹏飞、怡玏商贸公司、***的证据意见同***的质证意见。本院认证如下：上诉人鸿泰加工厂提交的证据不属于新的证据，本院对此不予采纳。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题为：鸿泰加工厂是否具有适格的诉讼主体资格问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定,与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织均可作为原告提起民事诉讼。具体到本案，2019年5月，承包单位（甲方）河北如成公司与施工单位（乙方）鸿泰加工厂签订书面《施工合同》，而署名并盖章的甲方则为怡玏商贸公司，乙方为鸿泰加工厂，且承包单位为河北如成公司又手写添加“***项目部”，涉案合同上列明的甲方与盖章的甲方前后明显不一致，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，涉案的《施工合同》当事人应当为怡玏商贸公司和鸿泰加工厂。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，怡玏商贸公司和鸿泰加工厂均不具有建筑施工企业资质，其双方签订的涉案《施工合同》为无效合同。2019年8月12日，马春花、张春国与***、***签订的《补充协议》作为处理实际施工关系的内部协议，系双方当事人真实的意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，为有效协议。按照《补充协议》约定“出资方由张春国、马春花承担”、“施工现场：图纸、制作、安装、运输、安全，由***全权负责”和“利润由（马春花、张春国）占50%，陈文锋、***、江占棉占50%”可知，该协议系涉案无效《施工合同》的概括性变更，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的视为合伙人”之规定，从《补充协议》约定的出资和利润分配看，该协议具有合伙协议的性质，当事人之间符合合伙的法律关系特征。《补充协议》约定马春花个人出资和利润归个人所有，而非由鸿泰加工厂出资及利润归其所有，况且合伙关系具有高度的人合性，鸿泰加工厂作为个人独资企业不具有合伙人的身份。基于合伙事务产生的纠纷，鸿泰加工厂不具有本案适格的诉讼主体资格，一审裁定驳回其起诉正确，依法应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　崔书江

审判员　　郑春笋

审判员　　郝　帅

二〇二〇年八月十日

法官助理李春燕

书记员杨丽