某某与山西漳泽电力工程有限公司合同纠纷二审民事裁定书

山西省运城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）晋08民终1152号

上诉人（原审被告）：山西漳泽电力工程有限公司，住所地山西省太原市高新区晋阳街南一条10号。

法定代表人：邢志强，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李保国，山西佳合诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙立民，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年5月24日出生，汉族，住山西省晋城市城区。

委托诉讼代理人：张艳丽，山西昌世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐奕轩，山西昌世律师事务所实习律师。

原审第三人：河南省大成建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：张献军，该公司总经理。

上诉人山西漳泽电力工程有限公司（以下简称“漳泽电力公司”）因与被上诉人***、原审第三人河南省大成建设工程有限公司（以下简称“河南大成公司”）合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人漳泽电力公司上诉请求：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法撤销原判决，发回原审人民法院重审。事实与理由：

一、一审法院明知无管辖权而管辖本案，程序违法。（一）一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款的规定和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百一十五条规定。本案争议中涉及到的两份合同（一份是上诉人提交的《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》（以下简称“合同”），另一份是被上诉人提交的《项目工程承包合作协议》）这两份合同均约定了争议解决管辖均是仲裁机构，依法一致排除了人民法院管辖。一审法院本应该按照双方的约定依据以上法律规定不予受理，本案最初一审法院确实也正确适用过法律，即本案在最初立案时，一审法院确实正确适用法律依法“裁定驳回了原告的起诉”。二审法院指令审理后，一审法院却来了个一百八十度的大转弯，完全未按照法律的规定在法院没有管辖权的法定情形下，强行管辖审理本案，并做出了错误的一审判决。本案两份合同均约定了仲裁条款，而且约定的仲裁委是工程所在地只有的唯一一家仲裁委机构，非常明确。不知为何一审法院对此合同的约定，在第二次审理中却就视而不见听而不闻，并做出了合同中的仲裁协议无效。《中华人民共和国仲裁法》第十条规定设区的市才有资格设立仲裁委，永济市依法是不能设立仲裁委的，而工程所在地的整个运城地区，非常明确唯一合法的仲裁委就是独一无二的运城仲裁委员会。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》第三条规定，工程所在地的仲裁机构即指运城仲裁委员会，一审法院却认定本案的仲裁协议无效，法院对本案有管辖权，就此进行了强行管辖。（二）即使两份合同均认定无效，而合同条款约定争议解决办法，依法是有效的。本案一审法院即使认定两份合同“均系无效合同”，然而按照法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第57条的规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力”，这是法定的解决合同争议的条款，不因合同无效而无效。也就是说，即使《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》、《项目工程承包合作协议》是无效合同，其合同里约定仲裁的条款也是有效的。故此，一审法院的管辖是不符合法律规定的。一审法院程序明显违法。

二、一审法院认定事实错误。1.无证据的认定工程款。本院认定本案事实如下：工程完工后，被告漳泽电力公司向第三人河南大成公司支付了工程款822433元。随后第三人河南大成公司将该款支付给了***。现剩余352473.44元工程款（包含质保金）被告未支付。法庭认定的“被告漳泽电力公司向第三人河南大成公司支付了工程款822433元”是有证据的是正确的；而认定“随后第三人河南大成公司将该款支付给了***”，第三人给***支付的究竟是工程款？还是支付的材料款？还是“合伙项目利润”？第三人收到工程款后又全部给了原告，何来的证据？证据究竟在哪里？不得而知。2.查明的事实无依据：“经法庭查明，被告漳泽电力公司作为发包人欠工程款352473.44元未付。原告***作为实际施工人有权要求被告漳泽电力公司支付剩余的工程款352473.44元”，该查明的依据在哪里？有何证据？“经法庭查明，被告漳泽电力公司作为发包人工程款352473.44元未付”是从哪里查明的呢？那个证据可以证明呢？本案被告与第三人一直存在最终的合同额结算争议，且未进行最终的结算，不知一审法院从哪里查明的，查明欠款是确定的？本案中大量证据证明，上诉人与第三人的结算一直存在争议的情况下，才未支付第三人的工程款，因为第三人在履行合同过程中存在大量的违约行为，在工程完工后需要双方最终进行结算，才能确定最终的工程款究竟是多少。这个结算一直在争议中。也就是说最终的结算是不确定的。不知一审法院何来的“工程款352473.44元未付”？3.“固定总价合同不予鉴定”不是“固定总价合同不结算”。合同虽然是固定总价合同，但是合同中明确约定了“竣工与结算”的程序，并明确了“如双方结算未能达成一致意见的部分”进行审计，遗憾的是一审法院不分青红皂白直接适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，认为“本案中，合同约定的价格是按照固定价结算工程价款，故此对提出的鉴定申请，不予支持”，不予支持，按照一审法院的判决也就不能结算了？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案合同第19条约定：“价款和付款本合同为壹佰壹拾柒万肆仟玖佰零陆元肆角肆分（1174906.44元）该价格为承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格，除合同约定调整外，在合同有效期内保持固定不变。”同时在合同第21条约定：“竣工结算工程结算办法按照招标文件报价原则，并遵循业主有关管理文件规定。如双方结算未能达成一致意见的部分，由业主聘请具备合格资质的独立于双方的工程造价事务所进行审计。审计期间，以业主聘请的工程造价事务所的最终审计意见为准办理结算。”不难看出：一是这条又专门对结算进行了约定；二是这条正是对合同19条中的固定总价的例外的“除合同约定调整外”的调整情况的具体约定。三是按照这条的约定，本合同的固定价是可以调整的，并非是一成不变的固定合同价。本案虽然约定了“固定总价”，但是也同时约定了调整情况的例外情况，即“结算的方式”的内容，正是这个例外，才用来解决一成不变的“固定总价”的问题。故此，本案一审法院用适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定来否定上诉人与第三人的过程结算，这种判决明显是适用法律错误。本案恰恰可以适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定：“当事人对部分案件事实有争议的仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实进行鉴定的除外”，本案中合同第21条约定的“未达成一致意见的部分”正是本案上诉人与第三人发生争议的部分，按照约定是要经过审计来确定，才能形成最终的结算。才能确定最终的欠款，即可以适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定来解决本案。本案中的结算争议非常简单，就是“未达成一致意见的部分”，即第三人不同意上诉人的内部审计中的扣款问题。就是说，本案只要对此部分由专业机构进行鉴定即可。而非是对“固定总价”进行造价鉴定。

三、值得高度重视的是：一是本案起因是因第三人与被上诉人未按照合同约定提交最终结算书进行结算，才导致的延迟付款，责任在第三人；二是已认定第三人与被上诉人存在擅自进行转包、违法分包的行为；三是第三人与被上诉人违反与上诉人的约定进行违约违法、违约转包、分包，按约定（合同第3.1条、第3.2条）是要承担违约责任的。而第三人与被上诉人这些违法、违约的行为一审法院视而不见听而不闻，其判决明显偏袒违法出卖资质、违约出卖资质的第三人与共同违法的上诉人。在一审判决中，通篇未找到第三人和上诉人之间勾结共同违法应承担的任何责任，却判决让一个本案的受害者的上诉人，承担了未经结算的推定的工程款和高额的利息，这明显是错误的。本案中有上诉人提供的证据和第三人认可的证据证实，第三人在上诉人的再三督促下，仍然不提交最终结算资料，更严重的是还背着上诉人与被上诉人一起干起了违法出卖资质的行为（一审也给予了认定），既违反法律法规规定，又违反了合同的约定（因为上诉人和第三的合同中明确约定是：不允许第三人违法分包和转包的，并且要承担违约责任），在上诉人不知情的情况下第三人与被上诉人之间进行违法转包和违法分包，并导致最终的本案合同结算一直无法进行，才导致本案的迟延付款。本案一审虽然认定了第三人和被上诉人均存在违法、违约责任，但是一审法院对第三人与被上诉人的违法行为因承担的责任却避而不谈，而且进行明显偏袒第三人与被上诉人，即不但不让第三人和被上诉人承担任何违法、违约责任，而且直接判决上诉人承担未进行最终结算的全部责任，并单独承担巨额的利息责任，该一审判决明显是错误的判决。总之，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求依法撤销原判决，发回原审人民法院重审。

被上诉人***辩称，一审法院查明的事实清楚，程序正当，运用法律准确，裁判结果公正，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

一、一审法院对该案有管辖权，依法受理程序正当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，不应以承包人与发包人之间有仲裁条款为由，排除实际施工人对发包人的起诉权。本案答辩人以实际施工人身份起诉，符合解释规定。答辩人与上诉人之间没有签订仲裁条款，上诉人与河南大成公司之间的仲裁条款，不能约束答辩人。答辩人与河南大成公司之间虽有仲裁条款，但是仲裁条款约定地址为晋城市，仲裁条款不适用答辩人。上诉人与河南大成公司签订的合同中约定，出现纠纷协商不成时向工程所在地的仲裁机构申请仲裁，该工程位于运城市，永济市无仲裁机构，合同约定属于约定不明，遂该仲裁条款无效。而上诉人却辩称工程所在地是指整个运城地区，永济市隶属于运城市，运城市有唯一的仲裁机构，即运城仲裁委员会。上诉人这是典型的颠倒是非，玩文字游戏。按照上诉人的逻辑，运城地区属于山西省，工程所在地也可以泛指整个山西地区，山西地区有多个仲裁委员会，而上诉人未明确约定哪个仲裁委员会，遂该仲裁条款仍属于无效条款。综上，无论是根据的合同的相对性，还是根据该仲裁条款的效力，仲裁委员会均没有管辖权。上诉人与被上诉人之间是建设工程合同纠纷，根据民事《民事诉讼法解释》第二十八条规定，建设工程合同纠纷依法适用专属管辖，由工程施工地的法院行使管辖权，该工程施工地位于永济市，所以永济市人民法院受理本案并作出判决符合法律的规定。

二、一审法院认定的未付工程款、质保金及因延期付款产生的利息损失数额准确无误。上诉人与河南大成公司之间签订的《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》中明确约定本合同价格为1174906.44元，该价格为承包商完成本合同所要求全部工程的全部价款，除合同约定调整外，在合同有效期内保持固定不变，由此可见该工程是按固定价格结算工程款项。根据河南大成公司提供的《永济“办公楼”修缮工程结算单》及账户交易明细可以得知，上诉人仅向河南大成公司支付了70％的工程款，即82.2433万元，尚有352471.9元（含未付质保金）未支付。上诉人称河南大成公司与答辩人未按合同约定提交最终结算书进行结算才导致延长付款与事实不符，实则为答辩人多次向上诉人催要未结工程款，上诉人以未进行审计结算，无法确定决算款等为由搪塞答辩人，拖延付款，逃避付款义务，由此造成的利息损失应由上诉人承担。综上，一审法院查明的未付工程款、质保金及因延期付款造成的利息损失事实清楚，数额准确无误。

三、上诉人在整个施工过程中都明知实际施工人是答辩人，而非河南大成公司。上诉人与河南大成公司签订合同后，上诉人通过中间人徐鹏联系到答辩人，表明由答辩人作为实际施工人对该工程施工，后答辩人才与河南大成公司签订《项目工程承包合作协议》进入工地施工。在整个施工过程中，上诉人对施工进度的确认及施工过程中相关资料的交付，都是由上诉人直接与答辩人进行沟通，自始至终，上诉人都明知该工程是由答辩人实际施工，而非上诉人所说的“在上诉人不知情的情况下河南大成公司与答辩人之间违法转包和违法分包”，促成河南大成公司将该工程整体转包给上诉人的就是发包人自己。在一审的庭审中，河南大成公司向法庭陈述***是该工程的实际施工人，并于2019年1月6日出具授权委托书，授权委托书中明确记载“河南大成公司授权该工程实际施工人***及其委托律师山西昌世律师事务所张艳丽就工程的结算手续等问题与上诉人进行洽谈”，该授权委托书也送达给上诉人。综上，在整个工程施工过程中及后续催要工程款的期间内，上诉人都明知该工程的实际施工人是***，现在上诉人称对此不知情，其真实意愿是为了逃避付款义务。

四、上诉人身为国企，不但没有承担起造福人民的责任，其所作所为反而给答辩人造成巨大损失。上诉人作为一家国有企业，其存在的出发点应该是让老百姓过上好日子，履行保证和改善民生的义务。答辩人作为工程实际施工人，垫资进入工地施工，工程车辆的运作，农民工的工资，大型机器设备的使用等等都是一笔笔不小的开支。2015年1月18日，上诉人对涉案工程验收合格并出具竣工验收报告，1年质保期内该项工程未出现质量问题，上诉人理应及时结清工程款，然而在长达4年多的时间里，上诉人却拖延支付尾款及质保金。答辩人在承担了这些费用后本就生活不富裕，再经上诉人拖延付款4年之久，负债累累，在答辩人起诉并胜诉后，上诉人仍然选择上诉，不及时支付剩余款项，故意拖延付款，给答辩人的生活造成巨大损失。上诉人自身作为一家国有企业，应该担负起对人民的责任，在事实如此清楚的情况下，上诉人应当及时支付工程款、质保金及因延期付款造成的利息损失。综上，答辩人认为一审法院作出的判决事实清楚，程序正当，结果公正，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原审第三人河南大成公司未到庭亦未提交答辩状。

被上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告未给付的工程款352471.9元；2.责令被告支付截止至2019年2月18日的逾期利息99687.89元；3.判令本案的诉讼费、律师费由被告承担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为利息增加至119543.43元，截止2019年11月15日，被告拖欠原告工程款本息共计471686.33元。

一审法院认定事实：2014年6月12日，第三人河南大成公司中标被告漳泽电力公司永济分公司的办公楼修缮项目，双方于2014年8月18日签订了《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》，合同对双方责任、价格价款及支付方式、违约方式等进行了约定。其中关于价格与付款的内容为：“本合同价格为壹佰壹拾柒万肆仟玖佰零陆元肆角肆分（￥1174906.44元），该价格为承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格，除合同约定调整外，在合同有限期内保持固定不变”。关于工程款支付程序的内容为：“第一阶段付款：本工程形象工程进度达到50%时，业主收到承包商递交的收据并确认工程进度后向承包商支付工程款至合同价款的30%；第二阶段付款：项目完工并经验收合格后28日内，业主收到承包商合格的发票向承包商支付工程款至合同价款的90%；剩余10%作为质量保证金，质量保修期满后若无质量问题，业主在28日内一次性返还质量保证金”。2014年9月1日，原告***（丙方）与第三人河南大成公司（甲方）、徐鹏（乙方）签订了《项目工程承包合作协议》，协议主要内容为：“第一条合伙承包工程名称：山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程。第二条合伙经营范围：1、甲方提供招投标及施工建设所需资质的证明材料，由丙方在‘山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程’项目使用。2、乙方作为工程介绍人，应负责项目工程款催缴及转交。3、所承包项目由丙方成立施工班组，自主经营，独立核算，工程所需资金（含工程垫资）由丙方负责筹集。并有权自主确定项目管理机构设置，聘用项目管理人员、招聘民工、并确定其工资报酬。丙方应保证项目质量、安全、进度管理。4、所承包项目应付的材料费、设备租金、运输费、人工费、入场费等一切费用由丙方负责……”。协议签订后，原告***组织人员、租赁机械、垫付资金对第三人河南大成公司中标的山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼进行修缮。修缮完成后，修缮工程于2015年1月18日经被告漳泽电力公司验收合格。现办公楼已交付被告漳泽电力公司实际使用。工程完工后，被告漳泽电力公司向第三人河南大成公司支付了工程款822433元。随后第三人河南大成公司将该款支付给了***，现剩余352473.44元工程款（包含质保金）被告未支付。

一审法院认为，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，第三人河南大成公司作为承包单位中标被告漳泽电力公司永济分公司的办公楼修缮项目后，双方签订了《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》。随后第三人河南大成公司将涉案工程转包给无资质的实际施工人***，双方签订了《项目工程承包合作协议》。被告漳泽电力公司与第三人河南大成公司签订的《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》、第三人河南大成公司与原告***签订的《项目工程承包合作协议》违反了法律的强制性规定，均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现涉案工程经验收合格，原告***组织工人、机械进行施工，系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告***与第三人河南大成公司签订的《项目工程承包合作协议》虽系无效合同，但建设工程已经竣工验收合格且被告漳泽电力公司也实际使用，经庭审查明，被告漳泽电力公司作为发包人仍欠工程款352473.44元未付。原告***作为实际施工人有权要求被告漳泽电力公司支付剩余的工程款352473.44元。

关于逾期付款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，被告向本院提交的竣工验收证明书显示涉案工程已于2015年1月18日验收合格，施工合同中对付款方式进行了明确的约定，其中第二阶段的付款应在完工并经验收合格后28日内，支付工程款应至合同价款的90%，即被告漳泽电力公司应于2015年2月15日之前向原告支付价款至1057415.8元，逾期未支付的构成违约，应计算逾期付款的利息，现被告仅支付了822433元，剩余234982.8元未支付，被告漳泽电力公司应自2015年2月16日起以234982.8元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。即被告漳泽电力公司向原告***支付的利息以234982.8元为本金自2015年2月16日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算起至付清之日止。合同剩余价款的10%即117490.64元作为质保金，应按照合同约定于质保期满后28日内一次性返还，施工合同中关于保修期约定的期限为一年，故被告漳泽电力公司应于2016年2月15日之前向原告***支付质保金，现被告尚未支付，应支付逾期利息，即被告漳泽电力公司应以117490.64元为本金从2016年2月16日起以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准计算至2019年8月19日止；以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算自2019年8月20日起至付清之日止。

关于被告漳泽电力公司主张的本案法院管辖是否合法的问题。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。本案中，被告漳泽电力公司与第三人河南大成公司签订的施工合同中关于争议解决方式的约定为：“合同双方出现因本合同产生或与履行本合同有相关的任何争议，首先应通过友好协商解决。如果在一方向另一方提交此种争议通知之日后三十（30）日未能友好协商解决，则该争议应提交工程所在地的仲裁机构进行仲裁。该仲裁委为终局仲裁……”。该合同中约定的仲裁解决机构为工程所在地即永济市，而永济市并无仲裁机构，双方对仲裁机构亦无其它明确约定，故该合同中约定的仲裁协议无效。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”因本案的仲裁协议无效，依照法律规定，法院对本案有管辖权。

关于被告在开庭时向本院递交审计鉴定申请书要求对涉案合同的结算进行最终审计的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，合同约定的价格是按照固定价结算工程价款，故对其提交的鉴定申请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山西漳泽电力工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付工程款234982.8元及利息（利息自2015年2月16日起以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；二、被告山西漳泽电力工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付质保金117490.64元及利息（利息自2016年2月16日起以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4041.2元，由被告山西漳泽电力工程有限公司负担。

二审期间，当事人未提交新证据。上诉人漳泽电力公司不认可被上诉人***实际施工人身份，认为上诉人和原审第三人之间是合法的建设施工合同关系，原审第三人和被上诉人是代理关系。被上诉人认为原审第三人认可***的实际施工人身份，工程结算书上签字是***委托的项目经理所签。

本院认为，经一二审查明，本案原审第三人河南大成公司中标上诉人漳泽电力公司永济分公司的办公楼修缮项目，双方于2014年8月18日签订《山西漳泽电力工程有限公司永济分公司办公楼修缮工程施工合同》，对双方责任、价格价款及支付方式、违约方式等进行了约定。

被上诉人***认为其与原审第三人河南大成公司是挂靠与被挂靠关系，工人工资和材料款都是由被上诉人***自行组织。上诉人漳泽电力公司对此不予认可。被上诉人***提供的其与原审第三人河南大成公司、徐鹏签订的《项目工程承包合作协议》，原审第三人出具的授权委托书等现有证据，不足以证明被上诉人***实际施工人身份，而上诉人漳泽电力公司提交的证据可以认定，原审第三人参加本案所涉修缮工程的招标代理人及项目经理均非***，案涉施工合同的签订及施工组织机构***亦未参与，因被上诉人***不是案涉修缮工程施工合同的相对方，从本案现有证据看亦不能认定***的实际施工人身份，故被上诉人***对本案不具有诉讼主体资格。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初3041号民事判决；

二、驳回原审原告***的起诉。

一审案件受理费4041.2元，退还原审原告***，上诉人山西漳泽电力工程有限公司预交的二审案件受理费8082.4元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　任志敏

审判员　　杨云芳

审判员　　李满良

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　梁媛媛