某某和瑞建筑设备安装有限责任公司与某某曌懿商贸有限公司、某某凭样品买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新29民终417号

上诉人（原审被告）：***和瑞建筑设备安装有限责任公司，住所地***市新城区东大街26号亿隆大酒店6层636、637室。

法定代表人：苏忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘志超，新疆和远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***曌懿商贸有限公司，住所地***市团结西路7号1号楼三单元203室。

法定代表人：贺懿，该公司经理。

委托诉讼代理人：王琴，***方圆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年10月15日出生，汉族，无固定职业，住***市。

上诉人***和瑞建筑设备安装有限责任公司（以下简称和瑞公司）因与被上诉人***曌懿商贸有限公司（以下简称曌懿公司）、***凭样品买卖合同纠纷一案，不服***市人民法院（2019）新2901民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***和瑞建筑设备安装有限责任公司上诉请求：1、请求撤销***市人民法院（2019）新2901民初4088号民事判决，改判上诉人不承担任何责任，由被上诉人***向被上诉人曌懿公司承担货款支付义务及违约责任；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实及理解法律错误，导致判决错误。被上诉人***并非上诉人和瑞公司的员工，也没有和瑞公司的授权，其与被上诉人曌懿公司签订合同的行为与和瑞公司无关，被上诉人曌懿公司在起诉状事实与理由部分也自认“原告作为供方与第二被告***签订《水泥销售合同》，”并且事后也是与***进行对账，可以证明，本案涉及的合同签订、履行均由***和曌懿公司之间完成，与和瑞公司没有任何关系；二、被上诉人***与被上诉人曌懿商贸公司签订《水泥销售合同》的行为不构成表见代理。一审法院认为被上诉人曌懿公司基于***持有其与上诉人签订的《项目施工内部承包协议》，就认定被上诉人曌懿公司有理由相信***系和瑞公司的代理人，属理解有误。被上诉人***持有的《项目施工内部承包协议》系和瑞公司和***之间就工程承包作出的权利义务的约定，对第三人不产生约束力和公示效力，且该《项目施工内部承包协议》明确约定，***的承包方式为“包工包料全包方式”，曌懿公司既然在和***签订《水泥销售合同》时看过《项目施工内部承包协议》，就应当知道***的承包方式，也应当知道和瑞公司在该工程中并不需要购买水泥；第三，曌懿公司与***签订的《水泥销售合同》中对购买水泥的数量及合同总价款直接作出了明确的约定，不符合常理，一般来说，建设工程的材料购买方在签订材料买卖合同时并不知道该工程实际需要多少材料，不可能预测的那么准确，因此在签订合同时，只会约定价格，具体的数量以实际交付的为准，而本案中，很明显是曌懿公司与***进行对账后，为了达到让和瑞公司承担责任的目的而补签的合同，曌懿公司不属于善意的相对人，不能适用表见代理的法律规定。从一审中上诉人提交的其他工程与曌懿公司签订的《水泥销售合同》及对账单可以确定，如果是和瑞公司作为买受人，会直接和曌懿公司签订买卖合同，并且在事后进行对账，这也是自2016年国家税收政策营改增以后，建筑公司为了抵扣税款，购买材料必须做到合同、出账、发票的统一。综上，上诉人和瑞公司并非本案买卖合同中的相对人，不应当承担任何责任，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人曌懿公司辩称，被上诉人曌懿公司与被上诉人***签订的水泥销售合同合法有效，合同约定的水泥均用于了上诉人和瑞公司承建的乌什县中小型企业孵化基地建设项目，该建设项目是上诉人和瑞公司采用包工包料的方式内部承包给吕海生和被上诉人***的，该内部承包协议确认了被上诉人***副项目经理的身份。根据该内部承包协议约定，工程所有款项均由上诉人和瑞公司进行拨付。一审中被上诉人曌懿公司提交的运单及计算凭证可以确定，被上诉人曌懿公司向上诉人和瑞公司承建的乌什县中小型企业孵化基地项目工地运送水泥的数量及单价，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

被上诉人***辩称，案涉工程的工程款均在上诉人和瑞公司账上，虽然本案是我与被上诉人曌懿公司签订的水泥购销合同，但上诉人和瑞公司在案涉工程项目款项拨付时也有直接向供货商付款的先例，请求维持一审判决，驳回上诉人和瑞公司的上诉请求。

被上诉人曌懿公司向一审法院起诉请求：1.判令和瑞公司、***共同向曌懿公司支付水泥款215,440元；2.判令和瑞公司、***共同支付30%违约金64,632元；3.判令和瑞公司、***共同承担本案诉讼代理费14,000元；4.判令和瑞公司、***共同承担担保费、保全费；5.本案诉讼费用由和瑞公司、***负担。

一审法院认定的事实：2017年8月25日，和瑞公司与吕海生、***签订《项目施工内部承包协议》，约定将和瑞公司中标的乌什县衢乌精品产业园中小型企业孵化基地建设项目（1-7）标段内部承包给吕海生、***二人；吕海生任该工程的项目经理，***任该工程的副项目经理，二人具体负责该工程的施工；施工过程中，二人向和瑞公司提供与施工进度相对应的施工材料，若资料未提供齐全，和瑞公司不予办理任何拨款手续等内容。2018年6月1日，***在向曌懿公司提供了《项目施工内部承包协议》的情况下，以和瑞公司项目负责人的身份与曌懿公司签订《***曌懿商贸水泥销售合同》。合同约定，和瑞公司向曌懿公司购买西楚牌水泥248吨、多浪牌水泥132吨；上述水泥由需方自提，需方以电汇或转账的方式付款，需方必须在最后一次提货之日起30个工作日内付清全部货款；如未按时付款，供方有权按所欠货款金乘以中国人民银行股份有限公司***地区分行贷款利率四倍并根据拖欠日期计息至需方货款付清之日，另按拖欠货款的百分之三十向供方支付违约金；履行合同中发生纠纷的，双方协商解决，协商不成，由供方所在地人民法院管辖，败诉方承担法院立案费、保全费、因保全所发生的担保费、公告费、律师费、法院执行费、评估鉴定费、拍卖费、差旅费等费用。***在合同中代表需方签字。合同签订后，曌懿公司向和瑞公司提供了合同中约定的水泥，后经***与曌懿公司结算，曌懿公司共提供了380吨水泥，价值215,440元。因和瑞公司未按约向曌懿公司支付上述货款，曌懿公司故诉至一审法院并申请诉前保全，为此，曌懿公司支付律师代理费14,000元，保全申请费1,992元，诉讼财产保全保险费588.94元。

一审法院认为，合同双方当事人应当全面履行合同义务。本案曌懿公司与和瑞公司对于***与曌懿公司签订水泥购销合同、***确认收取了曌懿公司价值215,440元水泥及曌懿公司为诉讼支付律师代理费、保全申请费、诉讼财产保全保险费的事实无异议，且有相关证据予以印证，一审法院予以确认。案件争议的焦点为与曌懿公司签订《***曌懿商贸水泥销售合同》的相对人。和瑞公司虽辩称，***并非其公司的项目经理，***与曌懿公司签订购销合同系个人行为。但根据曌懿公司提交的和瑞公司与***、吕海生签订的《项目施工内部承包协议》第2、3项内容，可证实和瑞公司认可吕海生为涉案工程的项目经理、***系副项目经理。故***持该协议与曌懿公司签订购销合同时，曌懿公司有理由相信***系和瑞公司的代理人，该合同的相对方为和瑞公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，被代理人发生效力”的规定，和瑞公司应当按照合同约定履行合同义务。和瑞公司虽提交了盖有公司印章的《曌懿商贸销售合同》，但因该合同不足以证实其辩解意见，故一审法院对其辩解意见不予采信。曌懿公司与***签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。曌懿公司要求和瑞公司向其支付货款、违约金、律师代理费、保全费、保全保险费的诉求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。曌懿公司要求***承担给付责任的诉求，无法律依据，一审法院不予支持。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、***和瑞建筑设备安装有限责任公司与判决生效后十日内向***曌懿商贸有限公司支付水泥款215,440元；二、***和瑞建筑设备安装有限责任公司与判决生效后十日内向***曌懿商贸有限公司支付违约金64,632元；三、***和瑞建筑设备安装有限责任公司与判决生效后十日内向***曌懿商贸有限公司支付律师代理费14,000元；四、***和瑞建筑设备安装有限责任公司与判决生效后十日内向***曌懿商贸有限公司支付保全申请费1,992元、财产保全保险费588.94元。

本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明，被上诉人***不是上诉人和瑞公司的工作人员，双方均认可双方之间为挂靠关系。被上诉人曌懿公司与被上诉人***对水泥款结算后倒签了案涉《***曌懿商贸水泥销售合同》。

本院认为，被上诉人***并非上诉人和瑞公司员工，其从上诉人和瑞公司处承包案涉工程，虽是以内部承包合同的名义，但是根据双方签订的《项目施工内部承包协议》的内容来看，上诉人和瑞公司并未在资金、技术、设备等方面对被上诉人***提供支持，且上诉人和瑞公司与被上诉人***均认可双方系挂靠关系，和瑞公司就案涉工程收取***一定的管理费。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被上诉人***作为没有建筑企业资质证书的自然人与上诉人和瑞公司签订的实质为建筑工程施工合同的《项目施工内部承包协议》应属无效。被上诉人***承接工程后，在实际施工过程中陆续从被上诉人曌懿公司处购买水泥，用于其承建的工程项目中，后被上诉人***与被上诉人曌懿公司对账并签订了案涉《***曌懿商贸水泥销售合同》，对所欠付的水泥款予以确认。现被上诉人曌懿公司依照***与其签订的水泥销售合同向***主张水泥款215,440元，于法有据，本院予以支持。被上诉人***逾期支付水泥款构成违约，应当承担相应的违约责任，被上诉人曌懿公司以实际损失的30%主张违约金符合法律规定，本院予以支持。上诉人和瑞公司以挂靠的方式将其承包的工程承包给没有资质的自然人***，违反相关法律禁止性规定，且被上诉人曌懿公司提供的水泥已经全部用于上诉人承建的工程建设项目，已实物化为工程的组成部分，故上诉人和瑞公司应当就被上诉人***应付的水泥款、违约金及被上诉人曌懿公司主张的律师费、保全申请费、财产保全保险费承担连带清偿责任。

综上所述，上诉人和瑞公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区***市人民法院（2019）新2901民初4088号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***曌懿商贸有限公司水泥款215,440元；

三、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***曌懿商贸有限公司违约金64,632元；

四、被上诉人***于本判决生效之日起十日内向被上诉人***曌懿商贸有限公司支付律师代理费14,000元、保全申请费1,992元，财产保全保险费588.94元；

五、上诉人***和瑞建筑设备安装有限责任公司对上述二、三、四项被上诉人***应向被上诉人***曌懿商贸有限公司支付的款项承担连带清偿责任。

一审案件受理费2,859元，由上诉人***和瑞建筑设备安装有限责任公司与被上诉人***负担。二审案件受理费5,749.79元，由上诉人***和瑞建筑设备安装有限责任公司与被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　倪　　　　　　　　倩

审　　判　　员　　　努尔古丽买提尼亚孜

审　　判　　员　　　曹　　　燕　　　　燕

二 ○ 二 ○ 年 四 月 二 十 四 日

书　　记　　员　　　刘　　　素　　　　玲