某某、江西福荣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终2931号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，女，1972年6月20日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。

委托诉讼代理人：周松柏，江西法正律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西福荣建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌县江西省千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码：91360121550894360L。

法定代表人：胡斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南昌福荣投资发展有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区民德路339号B座20楼，统一社会信用代码：91360100672409407C。

法定代表人：胡福印，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人江西福荣建筑工程有限公司（以下简称福荣建筑公司）、被上诉人南昌福荣投资发展有限公司（以下简称福荣投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人周松柏、上诉人福荣建筑公司与被上诉人福荣投资公司的共同委托诉讼代理人丁梦娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人无须重复承担0.5%管理费65,000元（1,300万元×0.5%）；二、请求改判支持上诉人收取质保金774,866.41元及其逾期利息89,255元（利息以质保金774,866.41元为本金，从2017年4月28日开始按银行同期贷款利率4.75%计算，现暂算至2019年9月18日，实际计算至清偿之日止）；三、请求改判被上诉人向上诉人支付剩余15%工程款2,262,461.79元（3,037,328.20元-质保金774,866.41元）及逾期利息950,233.95元（利息以2,262,461.79元为本金，从2018年1月1日开始按月利率2%计算，现暂算至2019年9月18日，实际计算至清偿之日止）；四、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、法院将上诉人向被上诉人福荣建筑公司支付0.5%管理费系重复计算，江西恒泰工程造价咨询有限公司（以下简称恒泰造价公司）对案涉工程的审计，经鉴定的工程总价款为15,497,328.20元，已扣除上诉人应向福荣建筑公司支付的0.5%管理费。二、法院错误认定上诉人**获得15%工程总价款的成就条件是需先向福荣建筑公司提交相应发票。合同约定领款之前先行提供发票只是办理付款手续问题，不是付款条件，且上诉人已合格完成工程，就有获得相应工程款的权利。三、法院判决被上诉人返还质保金（不计息）的行为错误。质保期内不产生利息，但质保期后被上诉人未按约定返还质保金，应从2017年4月28日向上诉人返还质保金并逾期利息。

福荣建筑公司、福荣投资公司共同答辩称，一、福荣建筑公司实际已付工程款超过80%，由于**至今仍未向福荣建筑公司提供任何发票，故内部合同约定支付结算总价15%的付款条件未成就，福荣建筑公司无须承担逾期付款违约责任。**应按照结算总价60%向福荣建筑公司提供建材发票，发票总金额为8,998,452元；二、提供有效发票是内部合同约定付款条件之一，是**合同义务，**主张代开发票是福荣建筑公司义务违反合同约定，其在上诉状中承认1,300万元发票是福荣建筑公司代开，故1,300万元发票相应的税率为7%的税费应由**承担；三、总工程款15,497,328.20元系恒泰造价公司出具的审核报告结算汇总表中1#、2#楼土建工程和安装工程相加得出。该表格第三项对管理费0.5%进行核算，故一审判决认定总工程款没有包含管理费，**主张管理费重复计算不成立；四、**主张质保金从2017年4月28日开始按银行同期贷款利率计算利息，但其一审诉请是自2018年2月1日计算，故**该项诉请超出一审诉请范围，不应予以支持。内部合同对质保金返还时间未明确约定，质保金不计取利息。江西建中工程有限公司（以下简称建中工程公司）根据永修县审计局委托，于2019年1月30日出具工程造价审核书，确定**所做工程造价得出工程质保金数额，故**主张2017年4月28日计算质保金无依据。

福荣建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人**向上诉人支付逾期竣工违约金149,974元；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人福荣建筑公司在永修县地方税务局代开1,300万元滨湖半岛1#、2#楼工程款发票后，发包人福荣投资公司永修分公司向承包人福荣建筑公司出具2016年6月22日收条，而**未向福荣建筑公司提供任何发票。一审判决在上诉人已经提供相反证据证明情况下，仍认定**向福荣建筑公司提供1,300万元有效发票，进而判决上诉人向**支付475,000元及按月利率2%的利息，严重背离客观事实。二、案涉工程实际竣工时间应以**一审提供的滨湖半岛住宅小区1#、2#楼工程竣工验收报告为准，根据该报告可以确定**所作工程逾期462天，应按照工程总造价的1%向上诉人支付逾期竣工违约金。三、恒泰造价公司并非永修县审计局委托的造价审计单位，**也未提供任何授权委托凭证。相反，上诉人提交的2019年1月18日委托书能够证明，永修县审计局委托建中工程公司对包括案涉工程在内的滨湖半岛小区进行工程造价结算审计，故案涉工程造价应以建中工程公司作出的工程结算审核造价书确定的14,997,420元为准。

**辩称，一、福荣建筑公司诉请中称1,300万元税票由其开具，与一审判决事实不一致。1,300万元税票收据系答辩人持有，福荣投资公司开具给答辩人，由答辩人提供给法庭用于证实其已经提供1,300万元税票给福荣投资公司，故不存在福荣建筑公司开给福荣投资公司的事实。因**挂靠在福荣建筑公司从事涉案工程施工活动，故自身无法自行开具发票，只能以福荣建筑公司为主体开具发票，是福荣建筑公司收取千分之五管理费的原因，是答辩人履行义务开具发票给福荣投资公司；二、关于延误工程违约金，一审法院认定答辩人没有延误工期事实清楚；三、关于使用哪一个造价审计问题，一审法院已自行调查且判决论述清楚，故一审法院采用的造价审计结论完全正确。

**向一审法院起诉请求：1、（1）请求判决被告福荣建筑公司向原告支付拖欠的工程款1,902,461.80元和质保金774,866.40元，共计2,677,328.20元；（2）判决被告从2018年1月1日起算至起诉日按欠付款工程款总额1,502,461.80元×月息2分×14个月，算出违约金为：5,326,893元，实际计算至款项清偿之日止;质保金逾期支付的利息774,866.40元×0.005×8个月=30,994.66元；（3）上述两项共计：3,241,012.16元，利息实际计算至款项清偿之日止；2、被告福荣投资公司在欠付的工程款范围内承担支付义务；3、诉讼费、保全费由被告承担。

福荣建筑公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告**支付逾期竣工违约金149,974元；2、判令反诉被告向反诉原告提交8,998,452元的建材采购发票；3、请求判令反诉被告承担反诉费用。

一审法院查明：2015年6月20日，原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）福荣建筑公司签订《滨湖半岛建筑施工承包（二期）（1#2#楼）内部合同》，约定被告福荣建筑公司将其承建的，由被告福荣投资公司开发的滨湖半岛住宅小区1#、2#楼人防地下室顶板以上主体、屋面、水电防雷、防水、外墙保温及土建装饰工程交由原告**承建，该工程由原告**与高立标合伙承建。开工日期为2015年6月30日，竣工日期为2016年3月30日，双方在合同的第十一条就付款方式约定为：1、原告**垫资完成封顶后提供预算与电子版，被告福荣建筑公司在一个月内预付原告**己完工程量的80%;2、原告**土建工程完工并提供预算与电子版，被告福荣建筑公司在1个月内预付原告**已完工程量的80%;3、在土建工程竣工验收合格，原告**提供有效资料电子版并经被告福荣建筑公司代表确认办好结算、提供有效发票后6个月内被告福荣建筑公司结算总价支付15%;4、剩余最后5%作为质量保修金，按质保要求留存一年后付清(不计取利息)；若被告福荣建筑公司超过2个月以上延期付款，则按实际延付期及应付工程结算款总额的2.5%月息赔偿承担违约责任；原告**需向被告福荣建筑公司交纳工程结算总价的0.5%作为管理费。合同签订后，原告（反诉被告）**于2015年7月8日开工，2016年4月29日主体工程经竣工验收合格，并于2016年6月22日将13,000,000元税务发票交付被告福荣投资公司的分公司，并于2016年7月按照合同约定将所需材料报送被告（反诉原告）福荣建筑公司。被告（反诉原告）福荣建筑公司于2017年1月26日总计向原告**支付工程款12,460,000元。双方因工程款结算发生分歧，2018年7月10日原告**与高立标签订声明，就案涉工程结算事宜全权委托给高立标处理。2018年7月12日被告福荣建筑公司、福荣投资公司与高立标签订协议书，三方一致同意由永修县审计局委托永修县政府投资中介库中的第三方公司对案涉工程项目进行审计，审计结果将为最终审计，三方必须认可。协议书签订后，在永修县公安局涂埠派出所及永修县审计局的共同见证下，抽取了恒泰造价公司对承建项目工程进行了审计，案涉1、2号楼审计价款为15,497,328.20元。后两被告对该结果不服，遂再次委托建中工程公司对项目工程进行审计，原告对该审计不予认可，双方就结算价格无法达成一致，原告遂向法院提起诉讼。

一审法院认为，被告福荣投资公司与被告福荣建筑公司签订发包合同合法有效，被告福荣投资公司将包括案涉1、2号楼的工程发包给被告福荣建筑公司，原告**与被告福荣建筑公司签订内部经济承包合同，由被告福荣建筑公司将该工程转给原告**承建，虽然名为内部经济承包合同，但原告并非被告福荣建筑公司的员工，实为转包合同，因原告系个人身份，并无建筑资质，故该合同违反规定法律规定，应当认定无效，但根据相关司法解释，工程已经完工且经验收合格，实际施工人依据合同要求支付工程款应当予以支持。综合本诉及反诉部分。本案的争议焦点在于：1、被告福荣建筑公司应付而未付工程款及利息、应返还质保金的金额；2、原告**是否应当承担逾期违约责任。针对第一个争议焦点，首先需要确定工程总造价，庭审中原告提供的恒泰造价公司所做审计报告，系与被告福荣建筑公司共同协商，并在永修县公安局涂埠派出所及永修县审计局工作人员的共同见证下确定的审计单位，故该审计结果即总工程款为15,497,328.20元合法有效，一审法院予以确认；根据原告**与被告福荣建筑公司的合同约定，原告**在土建工程竣工验收合格后，提供有效资料、电子版并经被告福荣建筑公司代表确认、办好结算、提供有效发票后6个月内结算，而原告**截至2016年6月22日向被告福荣建筑公司提供有效税务发票金额为13,000,000元，被告福荣建筑公司已向原告**支付工程款合计12,460,000元，因原告要求被告福荣建筑公司将剩余工程款全部支付的条件尚未成就，本院对该诉讼请求，在支付条件成就范围内予以支持，并根据双方约定抵扣原告应当向被告福荣建筑公司支付的管理费，被告福荣建筑公司应向原告**支付的工程款为：13,000,000元-13,000,000*0.5%-12,460,000元=475,000元；关于利息部分，原告要求自2018年1月1日起按月息2%承担违约责任有双方的合同约定，且利率未超出法律规定范畴，故一审法院予以支持；依据双方合同约定，质保金为案涉工程总价款的5%，即774,866.41元，原告要求被告福荣建筑公司支付质保金，条件已经成就，故一审法院对原告该诉请予以支持。因双方在合同中约定质保金不计取利息，故对原告**要求被告福荣建筑公司支付质保金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告福荣投资公司在欠付工程款范围内承担支付义务，因案涉工程系被告福荣投资公司开发，被告福荣建筑公司承建，而被告福荣投资公司未能提供证据证明其已向被告福荣建筑公司付清全部工程款，应承担相应不利后果，故其应当对上述未支付工程款及相应利息承担支付责任；针对第二个焦点，据验收报告载明，原告**系在2015年7月8日开工，2016年4月29日相关部门就出具了主体工程验收合格报告，与合同约定的施工周期相符，由此可推定原告**已在约定期限内完成施工，故对被告福荣建筑公司要求原告**承担逾期违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对被告福荣建筑公司要求原告**提交8,998,452元的建材采购发票的诉讼请求，一审法院认为，被告福荣建筑公司未提供证据证明其诉讼请求的依据，故对该诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告江西福荣建筑工程有限公司、被告南昌福荣投资发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告**支付工程款475,000元、质保金774,866.41元，合计1,249,866.41元，并承担以475,000元为本金自2018年1月1日起按月利率2%计算至还清之日止的利息；二、驳回原告**的其他诉讼请求；三、驳回被告江西福荣建筑工程有限公司全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,728元，由原告**负担20,149元，被告江西被告福荣建筑工程有限公司负担12,579元，反诉费1,650元，由被告江西福荣建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。围绕当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程应以哪一份工程结算审核报告作为工程价款结算依据；二、尚欠工程价款的付款条件是否成就；三、质量保修金的利息应否计算；四、福荣建筑公司主张的违约金能否支持。为此，本院评述如下：

关于焦点一。本案中，当事人通过永修县审计局先后委托恒泰造价公司、建中工程公司对包括案涉工程在内的滨湖半岛小区工程造价作出了两份工程结算审核报告。经查，本案三方当事人于2018年7月12日以签订协议书方式共同确认，以该次审计结果为最终审计，三方必须认可审计单位的审计金额。该次委托的审计单位即为恒泰造价公司，当事人按协议书约定履行了审计费用分担。此后，福荣建筑公司、福荣投资公司以复审为由，单方请求永修县审计局另行委托审计单位，该次委托的审计单位为建中工程公司。本院认为，恒泰造价公司系各方当事人协商一致共同确认的审计单位，协议书约定以该审计金额作为案涉工程价款结算依据，系双方真实意思表示，根据合同相对性原则，该协议对协议各方当事人具有约束力。福荣建筑公司、福荣投资公司并无证明恒泰造价公司作出的工程结算审核报告存在程序严重违法或明显依据不足等情形的相关证据，故两公司单方重新委托审计单位对案涉工程做出工程结算审核报告，不能作为认定案涉工程价款的结算依据，即建中工程公司的审核报告应不予采信。据此，案涉的滨湖半岛小区1#、2#楼土建工程和安装工程应以恒泰造价公司作出的结算审核金额为准，即案涉工程的各项金额合计应为15,497,328.19元。

关于焦点二。福荣建筑公司与**签订的《内部合同》第十一条第三款约定：在土建工程竣工验收合格、乙方提供有效资料、电子版并经甲方代表确认，办好结算、提供有效发票后六个月内甲方结算总价支付15%。福荣建筑公司提出的因**未提供有效发票致使合同约定的付款条件尚未成就，本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此可知，在建设工程施工合同中，支付工程款为发包人的法定义务，而开具发票为合同法规定的附随义务。第二，内部合同第十一条第三款的约定，按照文义解释，提供有效发票的前提是双方办理结算，且福荣建筑公司是按结算总价15%履行支付义务。实际施工人**已于2016年7月16日向福荣建筑公司提交结算文件，但该公司未按合同约定提出修改意见并办理结算手续，案涉工程于2017年7月经竣工验收合格后，该公司一直未予**结算工程价款。第三，建筑工程施工合同中，通常是由实际施工人向工程承包人开具建筑服务增值税发票，除非双方另有约定。福荣建筑公司提出的应由**缴纳的税款发票包含企业所得税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税、防洪保安资金、工会经费以及工程结算60%的建材发票、结算造价40%的劳务发票的意见，缺乏证据支持。**一审提供的收据能够证明福荣投资公司已收到案涉工程1,300万元发票，福荣投资公司支付单显示该公司直接向**支付了部分工程款。基于此，福荣建筑公司以**未提供有效发票为由主张的工程款付款条件未成的抗辩意见，缺乏事实基础和法律根据，本院不予支持。福荣建筑公司应按合同约定向**支付尚欠的结算工程价款，**在收到工程款后应向福荣建筑公司开具相关税票或承担相应费用。另外，关于该部分欠付工程款的利息计算问题，**提出按月息2分计算逾期付款利息的依据为内部合同约定的违约责任，因该合同无效，**以此作为事实和法律根据，理据不充分。关于逾期利息的起算时间，案涉工程竣工验收时间为2017年7月12日，**主张从2018年1月1日起计算，不违反法律规定。故**提出的该部分欠付工程款应从2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（即年利率4.75%）计算逾期利息。一审对该部分事实认定错误，应予纠正。

关于焦点三。内部合同第十一条第四款约定：剩余5%为质量保修金，按质保要求留存一年后付清（不计取利息）。案涉工程于2017年7月12日竣工验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故案涉工程约定留存一年的质量保修金应自工程竣工验收合格之日起计算至2018年7月11日止。因福荣建筑公司在该期限届满后仍未支付质量保修金，**主张从逾期付款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至该款实际清偿之日止，并无不当。但**一审诉请的质量保修金利息是从2018年7月起暂算8个月，二审又提出从2017年4月28日起算，该上述利息起算点均不符合法律规定，故本院依法予以部分支持，即质量保修金774,866.41元（15,497,328.19元×5%）应从2018年7月12日起按年利率4.35%计算利息至该款实际清偿之日止。

关于焦点四。福荣建筑公司提出的要求**支付逾期竣工违约金149,974元的依据，是基于其与**签订内部合同约定的违约条款，因该合同无效，福荣建筑公司的该项诉请，本院不予支持。

有鉴于此，福荣建筑公司应向**支付尚欠工程款（含质量保修金）共计2,599,841.55元（15,497,328.19元-**自认已付工程款12,820,000元-管理费15,497,328.19元×0.5%）及相应利息，其中质量保修金774,866.41元从2018年7月12日起按年利率4.35%计算利息至该款实际清偿之日止；其余工程款1,824,975.14元，从2018年1月1日起按年利率4.75%计算利息至该款实际清偿之日止。福荣投资公司应当在施工单位该上述欠付工程款范围内承担付款义务。

综上，**的上诉请求部分成立；福荣建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初406号民事判决第三项，即“驳回被告江西福荣建筑工程有限公司全部反诉诉讼请求”；

二、撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初406号民事判决第一项、第二项；

三、上诉人江西福荣建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付工程款2,599,841.55元及相应利息（其中质量保修金774,866.41元的利息，自2018年7月12日起按年利率4.35%计算至该款实际清偿之日止；其余工程款1,824,975.14元的利息，从2018年1月1日起按年利率4.75%计算至该款实际清偿之日止）；

四、被上诉人南昌福荣投资发展有限公司对本判决第三项确认金额应向上诉人**承担连带清偿责任；

五、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及反诉费，按一审判决执行。二审案件受理费52,913元，由上诉人**承担11,575元，上诉人江西福荣建筑工程有限公司承担41,338元。

本判决为终审判决。

审判长　周　炜

审判员　熊　涛

审判员　顾佰成

二〇一九年十二月二十四日

书记员　刘　楷