某某等与九三食品股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京民终1号

上诉人（原审被告）：北京正阳兴业商贸有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡孛罗营村568号内盛华宏林商业平房E区163、164、165、166、167号。

法定代表人：樊广龙，经理。

上诉人（原审被告）：深圳市农垦绿色食品商贸有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道凤凰大道龙凤花园后C栋108号。

法定代表人：周金来，总经理。

上诉人（原审被告）：黑龙江省九三农垦惠丰食品有限公司，住所地黑龙江省黑河市嫩江市九三管理局局直南华糖业办公楼南侧。

法定代表人：周金德，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年4月20日出生，住黑龙江省黑河市嫩江市。

各上诉人共同的委托诉讼代理人：罗艺，四川韬世（天津）律师事务所律师。

各上诉人共同的委托诉讼代理人：姜瑞婷，四川韬世（天津）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：九三食品股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区哈平路集中区哈平东路1号。

法定代表人：史永革，董事长。

委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娜，北京恒都律师事务所律师。

原审被告：吉林出彩农业产品开发有限公司，住所地吉林省吉林市桦甸市经济开发区。

法定代表人：郭恒吾，总经理。

委托诉讼代理人：秦小飞，吉林大龙律师事务所律师。

上诉人北京正阳兴业商贸有限公司（简称正阳公司）、深圳市农垦绿色食品商贸有限公司（简称农垦公司）、黑龙江省九三农垦惠丰食品有限公司（简称惠丰公司）、***因与被上诉人九三食品股份有限公司（简称九三公司）、原审被告吉林出彩农业产品开发有限公司（简称出彩公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正阳公司、农垦公司、惠丰公司及***共同提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回九三公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.被诉标识与第16439020“九三JIUSAN及图”商标（简称涉案商标）在文字构成、字形、排列方式、图形构成、整体外观、视觉效果等方面明显不同，被诉标识未突出使用涉案商标的“九三”文字部分，且被诉侵权商品均标注了委托生产、生产企业名称信息，相关公众对商品来源不会产生混淆误认。同时，“九三”属于地名，九三公司无权禁止他人合理使用，被诉标识不构成商标侵权。一审判决仅依据《关于第24816432号“农垦九三”商标无效宣告请求裁定书》认定四上诉人被诉侵权行为成立，属于事实认定不清。四上诉人的行为并未侵害九三公司涉案商标的注册商标专用权，不应承担侵权责任。2.一审法院未依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出认定，七名消费者的意见不足以说明会造成相关公众的混淆误认，一审判决的相关认定没有事实依据和法律依据。3.即使四上诉人的行为构成侵权，在证据不足的情况下，一审法院对九三公司经济损失及合理开支认定过高，应当予以降低。***的“农垦九三”商标于2019年6月13日被宣告无效，本案一审立案时间为2019年11月21日，即使构成侵权，赔偿责任应仅限于2019年6月至2019年11月。

九三公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结论。

出彩公司述称：同意正阳公司、农垦公司、惠丰公司及***的上诉意见。

九三公司向一审法院起诉请求：1.判决正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司及***立即停止侵害九三公司注册商标专用权的行为，具体为判决正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司及***立即停止委托生产、生产、销售带有“农垦九三”商标的食用油商品。2.判决***立即停止在任何载体上对“‘农垦九三’在央视投放广告，参与‘国家品牌计划’的品牌”的虚假宣传。3.判决正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司及***连带赔偿九三公司因商标侵权遭受的经济损失共计500万元。4.判决***赔偿因其虚假宣传不正当竞争行为给九三公司造成的经济损失共计20万元。5.判决正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司及***连带赔偿九三公司为维权支出的合理开支共计20万元。6.判决正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司及***在《北京日报》《中国知识产权报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响。

一审法院认定事实：

一、九三公司及其商标基本情况

1945年9月2日，日本在投降书上签字，9月3日被确定为抗日战争胜利纪念日。1949年复转官兵开发北大荒，来到嫩江、讷河、五大连池地区开发建厂，官兵们认为“九三”代表中华民族的胜利，就把新建的农场命名为九三农场。1985年，九三油脂化工厂在九三农场的基础上兴建。之后，经过黑龙江农垦总局一系列改制、转股等安排，九三粮油工业集团有限公司（简称九三集团）承继了九三农场、九三油脂化工厂的资产和历史传统。

2015年3月4日，九三集团申请注册涉案商标（图样如下），于2016年4月21日核准注册，核定使用在第29类猪肉食品、食用海藻提取物、腌豆、烹饪用卵磷脂、腐竹、烹饪用蛋白、食用油、豆腐、豆腐制品、加工过的坚果等食品上。

2019年7月10日，九三集团出具《商标维权授权证明书》及《商标使用许可合同》，许可九三集团哈尔滨惠康食品有限公司（简称九三集团惠康公司）在2018年1月1日至2020年12月31日期间使用上述商标，并授权其在许可期间以自己名义独立提起、处理所有与该商标相关之民事、行政及刑事纠纷，包括但不限于：提起并处理侵权及不正当竞争之诉，提起并处理无效宣告申请、异议申请等行政纠纷，相关民事、行政纠纷的应诉、答辩等。

2020年3月2日，九三集团惠康公司更名为九三公司。

二、***注册商标情况

***于2017年6月16日申请注册第24816432号“农垦九三”商标（图样如下），于2018年6月21日核准注册，核定使用在第29类猪油、食用油、食用油脂、食用玉米油等商品上。

2021年9月10日，本院作出（2021）京行终5445号行政判决书，认定第24816432号“农垦九三”商标与第12064434号“九三”商标、第16755512号“九三臻香”商标、第1490260号“JIUSAN及图”商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应予无效宣告。

三、被诉侵权行为

2019年7月4日，九三公司向北京市东方公证处申请证据保全公证。根据（2019）京东方内民证字第08818号公证书的记载，九三公司在北京市朝阳区十八里店盛华宏林批发市场内标有“正阳兴业商贸有限公司油区10号”地点购买了标有“农垦九三一级大豆油”三箱（每箱四桶）、“农垦九三三级大豆油”二箱（每箱四桶），共支付836元，取得了《北京正阳商贸有限公司销售单》一张，《北京四克商贸有限公司销售单》一张，及北京四克商贸有限公司营业执照复印件一张和北京增值税普通发票一张。九三公司的代理人还用公证人员检查清洁的照相设备对上述地点的门头标识、现场情况及周边情况进行了拍照。照片显示该商店内打印机上摆放有奖牌，内容为：“CCTV丨农垦九三CCTV-1综合频道、CCTV-7农业军事频道荣誉播出。”

九三公司公证购买的产品外包装显示：产品名称为农垦九三牌大豆油，委托方为农垦公司，被委托方为惠丰公司（HF）、出彩公司（CC），具体生产单位见瓶体上部喷码中品牌后两位字母。在公证购买的12桶“农垦九三一级大豆油”中，7桶挂有纸质标签，标签内容为：“CCTV1、CCTV7央视荣誉展播，难忘的情怀，不变的味道，农垦九三。”

九三公司还提交了可信时间戳认证文件。其中2019年10月9日认证文件显示，淘宝网店铺“农垦九三粮油”掌柜为“冷眼看世界的华哥”，开店时间为2017年10月18日，商品有农垦九三玉米油、大豆油、葵花籽油等。2019年10月15日认证文件显示，土豆网“冷眼看世界的华哥”账号下有四个视频，分别为《农垦九三大豆油黑龙江文体频道》《农垦九三大豆油吉林卫视视频》《农垦九三大豆油CCTV1版》《农垦九三食用油》。播放《农垦九三大豆油CCTV1版》，显示：“农垦九三难忘的情怀不变的味道”“国家品牌计划成就国家品牌”。九三公司认为“冷眼看世界的华哥”即为***；九三公司还表示“国家品牌计划”系央视栏目，“难忘的情怀不变的味道”并非其广告语，其并无特定的广告语。***辩称“国家品牌计划”属于央视在特定时间段广告播出中统一的安排。

九三公司提交了7份来自其经销商及消费者的投诉函，证明“农垦九三”等品牌的食用油已经在市场上引起了混淆误认。相关内容显示消费者存在询问“农垦九三”是否为九三公司“九三”品牌旗下产品的现象。

四、九三公司主张构成驰名商标的事实

（一）广告宣传类证据

2014年至2019年，九三集团惠康公司和吉林百分百广告有限公司、哈尔滨贯日长虹广告公司、哈尔滨冠麟文化传播公司、黑龙江海鑫盛世国际广告公司、北京奥馨联合广告公司、粮油市场报社公司、黑龙江电视广告公司、粮油市场报有限公司、环球时报社等签订《媒介代理发布合同》，约定在报刊、电视、网络、广播等投放“九三食用油”广告。广告投入金额累计达上千万元。

2014年至2019年，九三集团惠康公司和哈尔滨誉华文化传播有限公司、哈尔滨应豪广告传媒有限公司、华视通传媒有限公司、北京慧灵思投资管理有限公司、大连交通广告有限公司等签订《媒介代理发布合同》，约定在户外LED、出租车超高清LED上投放户外广告。广告投入金额累计达上千万元。

2016年至2019年，“九三”品牌食用油在北京、河北、天津、新疆、青海、福建、江苏、海南等地进行过相关商品陈列。九三集团及“九三”品牌曾参加在北京、上海、济南、广州、深圳、厦门、昆明、成都、西安、福州、黑河等地举办过的各类展销会、博览会。

（二）销售证据及数据

九三公司提交了2002年、2005年的7份销售合同及发票，证明早在2002年，“九三”食用油就已经开始销售，“九三”品牌至今已经持续使用了近20年。另外，九三公司还提交了2006年至2019年“九三”食用油的400余份销售合同及对应票据，销售地域覆盖全国大多数省份。

九三公司2014年营收10亿，2015年营收9亿，2016年营收18亿，2017年营收17亿，2018年营收17亿。九三公司称其主业即生产、销售“九三及图”食用油，上述营收基本都是“九三及图”食用油的销售收入。

（三）媒体报道证据

2013年至2017年，《生活报》《黑龙江日报》《中国食品安全报》《羊城晚报》等对九三集团及“九三”食用油进行了相关报道，“九三”品牌作为“龙江”的代表性品牌，还被《新闻联播》及国家发改委进行了宣传报道。

另，九三公司还提交了九三集团和“九三”品牌获得的由工商总局、质检总局、农业部、中国粮食行业协会、中国轻工业联合会等部门颁发的多项奖项等。

五、***抗辩的相关事实

***提交了：1.“农垦九三”网络查询资料、作品登记证书、外观设计专利证书、商品图示、装潢及价格，证明九三垦区是粮油行业内一个有名的产区地名，不具有显著性，且二者的商标不会导致消费者混淆。2.《商标使用授权书》，内容为***授权农垦公司在食用油上使用第24816432号商标，许可期限为2018年7月29日至2020年7月29日。3.《商标权使用告知书》，内容为2019年8月22日***告知农垦公司暂停使用第24816432号商标。4.《广告代理发布合同》《合作协议》及中央电视台两份播出证明。《广告代理发布合同》约定发布媒体为央视一套，广告长度5秒，总播出频次为14次，播出时间待定，实付总额为27000元，合同页眉标注有“CCTV.国家平台成就国家品牌”；《合作协议》约定的广告片长为5秒，预播周期为7天，广告费用（央视七套）为10000元，视频制作费为4000元；播出证明为“农垦九三”品牌广告于2018年11月，2018年10月在中央电视台CCTV-1、中央电视台CCTV-7频道荣誉播出。***提交了中央电视台CCTV-7播出证明原件，但称由于找不到故未提交中央电视台CCTV-1播出证明原件；对于《广告代理发布合同》《合作协议》，***称因系电子合同并无纸质版本，故不能提交纸质原件。

六、其他事实

九三公司提交了其（甲方）与北京恒都律师事务所（乙方）之间的商标保护（含驰名认证）委托代理协议，乙方委托代理的事项包括诉讼、异议或无效宣告等，代理总费用为70万元。后附三张总额为148990元北京增值税专用发票，服务名称为经纪代理服务*知识产权服务费。

九三公司还提交了***申请注册的商标列表、部分商标档案、“九三沃土”商标侵权行政调查案件材料、九三公司对“农垦九三”商标提出行政争议维权的服务确认单和发票等。***在第29类、30类、33类等相关商品上共申请注册78枚商标，包括“农垦九三鲜派”“农垦九三”“九沃三土”“九沣收”“九彡”等。

一审法院认为，第一，被诉主要侵权行为是在“食用油”商品上使用“农垦九三”商标。该商标目前已被无效，不再是有效的注册商标，故已无认定涉案商标为驰名商标的必要。

“农垦九三”系纯文字商标，完整包含了涉案商标的显著识别文字“九三”，二者核定和使用的商品均为“食用油”等，属于相同或类似商品。二者共存足以导致混淆。根据公证书的记载，被诉侵权产品系农垦公司委托惠丰公司、出彩公司生产，由案外人北京四克商贸有限公司（已注销）和正阳公司进行销售的。其中，***将“农垦九三”商标许可给农垦公司使用。正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***的行为共同侵害了九三公司对涉案商标享有的注册商标专用权。

第三，《合作协议》和中央电视台CCTV-7的播出证明可以互相印证，对***主张《合作协议》系电子合同的辩称，予以采信，据此可知***确实在CCTV-7播出了“农垦九三”品牌的广告；同样对于《广告代理发布合同》，考虑到电子合同确实符合交易习惯，亦采信其关于电子合同的辩称，虽然中央电视台CCTV-1的播出证明未提交原件，按照高度盖然性的标准，在现有证据的前提下，认为其亦播出了“农垦九三”品牌的广告。“CCTV丨农垦九三CCTV-1综合频道、CCTV-7农业军事频道荣誉播出”“CCTV1、CCTV7央视荣誉展播”等表述不构成虚假宣传。关于“国家品牌计划成就国家品牌”，九三公司未说明“国家品牌计划”具体内容，且《广告代理发布合同》页眉标注有“CCTV.国家平台成就国家品牌”，***辩称的属于中央电视台广告播出中统一的安排更为合理，亦不构成虚假宣传。至于“难忘的情怀，不变的味道，农垦九三”的广告语，本身不存在对商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的情形，同样不属于虚假宣传。“冷眼看世界的华哥”是否为***本人均不影响被诉行为的认定。

第四，“九三”虽渊源于九三农场，但正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***在使用“农垦九三”时是作为商品的商标进行使用的，而不是为了说明或者描述自己的商品；***与九三公司同处黑龙江省，基于九三公司的大量宣传，***应当知道涉案商标的存在，其依然在相同的食用油商品上使用“农垦九三”，主观上难谓善意；且如上所述，由于标识的近似性，亦足以导致相关公众的混淆。***的辩称不能成立，不属于“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的情形。

第五，现有证据不能证明九三公司的实际损失；亦无法确定侵权人的获利；也并无许可使用费方面的证据。故应综合考虑涉案商标知名度、所涉商品的特点、侵权行为的性质、范围等因素酌情确定赔偿数额。至于合理开支部分，对侵权商品购买费用予以支持，同时考虑到案件的代理难度以及律师诉讼参与等情况，亦将在合理范围内确定律师费。此外，因正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***的侵权行为客观上造成了相关公众的混淆，对九三公司要求消除影响的诉讼请求予以支持，但范围限于商标侵权行为所造成之影响。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条、第六十三条的规定，判决：一、本判决生效之日起，正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***立即停止委托生产、生产、销售带有“农垦九三”商标的食用油商品；二、本判决生效之日起十日内，正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***在《中国知识产权报》刊载声明，消除因其侵权行为给九三公司造成的影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，将根据九三公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***共同负担）；三、本判决生效之日起十日内，正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司、***共同赔偿九三公司经济损失及合理支出共计五十万元；四、驳回九三公司的其他诉讼请求。

二审诉讼中，正阳公司、农垦公司、惠丰公司、***补充提交了天津市高级人民法院（2021）津民终218号民事判决（简称第218号判决）、天津市第三中级人民法院判决书（2020）津03民初636号民事判决（简称第636号判决）及体现“九三”文字的6张照片等主要证据，用以证明“九三”为地名，被诉侵权标识与涉案商标未构成相同或近似商标，正阳公司、农垦公司、惠丰公司、***的行为未侵害九三公司的商标权。其中，第218号判决认定，九三公司的商标从整体上看表示的是“九三”文字的一般含义，而“九三”在特定的地域范围内有“九三垦区”的特定含义，***申请注册的“农垦九三沃土”商标明显与“九三垦区”的含义相关联。至于“九三”为地名的问题，四上诉人主张系九三公司在第218号判决中的自认，并非行政区划名称，九三公司否认其在前述案件中存在相关自认。正阳公司、农垦公司、惠丰公司、***还补充提交了九三公司申请注册“农垦九三”“豆都九三”“九三豆都”“九三田野”“九三沃土”等商标列表，用以证明九三公司注册前述商标存在恶意。九三公司则解释系其针对市场上大量恶意注册行为在维权后主动申请注册商标，以保护其“九三”系列商标权益的行为。

九三公司补充提交了本院（2021）京行终1801号行政判决及国家知识产权局公告、裁定，“农垦九三沃土”食用油销售视频等证据，用以证明涉案商标于2018年6月21日前在“食用油”商品上被认定为驰名商标，被诉侵权标识与涉案商标近似，***等具有恶意以及被诉侵权商品销售规模巨大。

另查，第24816432号“农垦九三”商标已被宣告无效并于2022年1月13日公告。

上述事实，有民事判决、行政判决、国家知识产权局裁定、照片、视频等在案佐证。

本院认为，本案主要争议焦点为正阳公司、农垦公司、惠丰公司、***是否构成侵害九三公司注册商标权以及相关赔偿数额是否恰当。结合正阳公司、农垦公司、惠丰公司、***的上诉主张及在案证据，本院作以下评述：

一、是否侵害商标权的问题

商标法第四十七条规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。本案中，***注册的“农垦九三”商标已被无效宣告，该商标的专用权自始无效，故本案中被诉行为是否属于侵权行为的认定关键在于判断四上诉人在食用油商品上使用“农垦九三”商标是否侵害九三公司的涉案商标权。

商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。……

本案中，九三公司的涉案商标核定使用的商品为第29类“食用油”等，该商标于2016年4月21日核准注册，九三公司对涉案商标享有注册商标专用权。九三公司提交的在案证据可以证明其在全国范围内对使用涉案商标的食用油进行了持续的推广和销售，宣传范围较广、销售收入较高、市场占有率较大，在相关公众中已具有较高的知名度。

在案证据显示，***授权农垦公司使用其注册在食用油商品上的“农垦九三”商标，由农垦公司委托惠丰公司、出彩公司生产标有“农垦九三”商标的食用油，由正阳公司销售上述食用油商品。由于“农垦九三”商标与九三公司的涉案商标均包含显著识别文字“九三”，二者在文字构成、发音、呼叫、含义等方面近似，共同使用在食用油商品上，容易造成相关公众的混淆误认。***与九三公司同处于黑龙江省，对九三公司的涉案商标理应知晓，但仍申请注册并授权他人在食用油商品上使用“农垦九三”商标，主观上难谓善意。***、农垦公司、惠丰公司及出彩公司的行为属于未经九三公司许可，在同一种商品上使用与九三公司涉案商标近似的商标，侵害了九三公司的涉案商标专用权；正阳公司的行为系销售侵犯涉案商标专用权商品的行为，四上诉人的行为违反了商标法第五十七条的规定。一审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。

四上诉人虽然主张“九三”为地名，但在案证据显示，虽然“九三”具有一定的历史沿革，但并不属于商标法规定的行政区划名称，也不属于范围明确的约定俗成的区域名称。在涉案商标依然有效，而无证据表明被诉行为属于商标法规定的正当使用商标相关情形的前提下，四上诉人的此项上诉主张不成立，本院不予支持。

二、关于法律责任

商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

由于现有证据无法证明九三公司的实际损失以及正阳公司、农垦公司、惠丰公司、出彩公司及***的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标知名度、所涉商品的特点、侵权行为的性质等因素在法定赔偿范围内予以酌情确定，判决赔偿经济损失及合理开支共计五十万元并无不当，本院予以确认。

如前所述，***的“农垦九三”商标已被无效宣告，商标专用权效力自始不存在，故涉案侵权行为的起始时间不应从“农垦九三”商标被认定无效宣告时起算，四上诉人的相关上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。正阳公司、农垦公司、惠丰公司、***的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费八千八百元，由北京正阳兴业商贸有限公司、深圳市农垦绿色食品商贸有限公司、黑龙江省九三农垦惠丰食品有限公司、***共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王东勇

审 判 员　曹丽萍

审 判 员　吴　斌

二〇二二年四月七日

法官助理　杨　玲

书 记 员　季依欣