某某、某某与丹东东盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省东港市人民法院 民事判决书 （2021）辽0681民初7134号 原告：***，男，1978年9月1日出生，汉族，无职业，现住东港市。 原告：***，男，1964年1月20日出生，汉族，无职业，现住东港市。 二原告共同委托诉讼代理人：***，辽宁昌信律师事务所律师。 被告：丹东东盛房地产开发有限公司。住所地东港市环城大街51号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁方浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1967年3月7日出生，汉族，现住丹东市元宝区。 第三人：丹东市东海建设（集团）有限公司。住所地东港市大东区黄海大街256号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***、***与被告丹东东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）、第三人东海建设（集团）有限公司(以下简称东海公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员***独任审理，后因案情复杂，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告***及二原告的委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告给付工程款1147.5906万元及利息等损失补偿703.352万元，合计1850.9426万元；后变更诉讼请求为被告给付工程款1121.1283万元，并自2016年1月1日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率承担利息。事实及理由：被告与第三人在2014年9月30日，签订了《建设工程施工合同》，并由原告实际施工。原告按施工合同要求施工了澳景园二期9#、10#楼地上以及地下室工程，同时也增项施工了合同外工程（见签证单、技术联系单、变更单等）。具体项目1、9#楼地下室工程造价为553.98万元；2、9#楼地上工程造价为925.612万元；3、10#地下室工程造价为525.114万元；4、10#地上工程造价为925.612万元；5、黄土坎冷库工程造价为195万元；6、合同约定外工程总造价为406.9697万元；7、9#楼保温工程总造价为65.365万元；8、9#楼土方挖运工程36.818万元；9、被告侵占原告销售抵顶房屋按揭款78.4万元；10、被告外委工程配套费20万元；11、工程总价款（1-10项合计）3732.8707万元；12、应减去9#楼、10#楼地上及地下室电气、水暖、外委工程款：272.45万元（补充协议约定9#楼、10#楼中地上及地下室和11#楼地下室电气、水暖工程总价款为322.45万元，其中此款项中含11#楼的电气、消防工程款50万元）；13、原告施工总价款3460.4207万元；14、被告已经给付原告工程款（含现金、抵顶房屋及扣除被告供材料款与被告代缴的水费、电费等）2339.2924万元=2459.4089万元-120.1165万元（2#楼南段地下室被告供材料款应从2016年合同工程造价中扣除）。综上，被告欠付原告工程款为1121.1283万元=3460.4267万元-2339.2924万元。 诉讼中原告又增加诉讼请求为：2016年至2021年原告租赁塔吊产生的租赁费37.2万元及打更看护人员工资13.2万元，同时请求对所有的工程欠款享有优先受偿权。 被告辩称：原告以被告在2017年3月15日与第三人签订的落实房源的“补充协议”中所标明的工程价款作为依据起诉被告欠其工程款，原告在第二条、第四条诉讼请求中9、10号楼地上工程造价分别为925.612万元，在十二条诉讼请求中原告承认9、10号楼地上的工程造价应当扣除电气、水暖等工程款，但实际上把被告付给电气、水暖的付款金额当成工程价款进行了扣除，而被告与电气、水暖、消防这三家关于在9、10号楼地上施工的双方盖章、签字的工程结算单这三项合计工程价款为318.1052万元。9、10号楼的地上工程已完成验收，10号楼全部合格，9号楼在验收时列明了需要整改的明细，但是至今原告没有行动。根据2014年的合同约定应扣除9号楼工程造价质保金3%即22.947万元。所以9、10号楼地上工程最后的工程造价为1510.1718万元。 原告在第一条和第三条诉讼请求中明确9、10号楼地下工程造价分别为553.98万和525.114万元，在12条诉讼请求中原告承认第一条和第三条中应当扣除电气、水暖等工程价款，但是原告把被告给电气、水暖、消防工程的付款金额当成了工程价款来扣除，而被告与这三家有盖章签字的工程结算单，合计为214.5868万元。另外，在补充协议中，工程造价款包含了2、9号楼南段地下室工程价款，这是2016年的合同内容。因与2014年的合同无关，故应扣除2、9号楼南段地下室工程价款242.0086万元，面积为1387.64平方米。同时，因原告在另案中对2016年合同中9、10号楼南段地下室面积为516平方米进行了司法鉴定，所以在本案中也应予以扣除95.895万元。故9、10号楼地下室最后造价款为526.6036万元。 原告诉求第五条中关于冷库造价195万元，该工程是被告发包给案外人***的，是***私自转给了原告，对于工程价款195万，被告确认没有异议，但是被告认为与本案2014年合同无关，所以不同意在本案中处理。 原告第六条诉求中合同外工程款406.9697万元，这是签证单上的数额，被告不认可，被告只认可67.0076万元。第七条诉讼请求中9号楼保温工程造价65.365万元，第八条诉讼请求中9号楼挖土方工程36.818万元，以上三条工程价款均包含在原告2017年3月15日与第三人签订的落实房源的补充协议总价款中，不应再单独重复计算。另外，原告确实施工了10号楼的外墙保温，价款也是65.365万元，该价款也包含在2017年3月15日签订的补充协议总价款中。 原告第九条诉求中，被告占用按揭款78.4万元，被告没有异议。 原告第十条诉讼请求中，外委工程配合费20万，被告只收到4.1977万元，如果原告除此之外还有需要被告代为收取的配合费，请原告提供证据，被告继续为原告代为收取。 原告第十三条诉求中，被告施工工程款3460.4207万元，被告不认可，被告认可原告的工程款为2119.3731万元。（9、10号楼地上工程1510.1718万+9、10号楼地下工程526.6036万+占用的按揭款78.4万+代收的配合费4.1977万=2119.3731万元）。 原告在十四条诉讼请求中列明被告已付2014年合同工程价款为2339.2924万元，被告没有异议。 关于2014年被告欠原告土建工程价款最后为2119.3731万元-2339.2924万=-219.7179万元（超付）。 除此之外，被告根据2014年施工合同的有关约定，原告没有按约定履行合同，共有五项违约，被告需要向原告支付的违约金额为328.091万元。另外，原告没有为被告提供发票，被告还应当暂扣代扣代缴税款162.942万元（工程量的2036.7754×8%）待收到发票后，被告将税款返还原告。 根据以上答辩意见，被告最终欠付原告工程款数额为-219.7179-328.091-162.942=-710.7509（超付）。 以上是被告顺应原告的诉求以2017年3月15日签订的落实房源的补充协议中的数据当做工程造价作为依据算出来的双方的往来余额。 另外，在原被告履行2014年施工合同中，被告一再告知原告需要给被告提交工程结算单，被告才能付款。但原告迟迟不提供结算单，无奈被告委托自己的造价机构作出有关***施工的结算单，在2019年4月22日给付了原告***，其已签收。按照合同约定，原告在接到结算单后，如果有异议应当在60天内提出，但是至今原告没有提出任何异议，按合同约定视同默认。但原告在法庭上拿出了2017年3月15日落实房源的补充协议作为原告的工程造价，在法院的协调下，被告按照补充协议中的数据，最后计算的结果与被告在2019年4月22日给原告***的结算单中的工程造价款相差无几，而且原告在另案中提出了司法鉴定，出来的工程造价结果与被告给原告***结算单中的造价结果基本吻合。 综上，在案件审理过程中，被告证据链真实且完整，无论用哪个证据作为依据计算出原告最后的工程价款都是大致吻合。 对塔吊租赁费用被告已提出工程已经停工了，没有必要再租赁塔吊，塔吊在工地放置，跟被告没有任何关系。至于看护费用，原告的施工人员已经离开工地，没有继续施工可能，原告将自己施工所用的相关材料放置在工地，看护是其应尽责任。原告将这些材料放置在被告的工地，正常情况下原告应当承担场地使用费，被告没有收取任何费用，也没有向原告提出过，因此原告要求被告为其承担看护费没有法律和事实依据，原告增加的该项诉讼请求与本案无关，不应当一并审理。不同意原告主张的工程价款优先受偿权，因为不符合法律规定，而且被告的款项已经超额给付了。 第三人书面陈述意见：原告是承建由被告开发建设的东盛澳景园二期9#楼、10#楼的实际施工人，在上述项目施工中，第三人不参与任何施工或经营活动，由实际施工人即原告***、***自行负责与该项目工程建设单位进行造价谈判以及预、结算等相关工作，承担全部责任与义务，并独享结果。第三人在原告***、***所承建的该项目工程中，不承担任何债权、债务以及工程造价的责任与义务，此次诉讼与第三人完全无关。 本院经审理认定事实如下：2014年9月3日，被告(发包人)与第三人(承包人)及原告***作为实际施工人共同签订合同编号：东盛施合字（2014）09-01号《建设工程施工合同》，1.3约定工程内容：丹东东盛澳景园二期B区9#楼、10#楼及B区部分地下室工程土建、水暖、电气施工图纸全部内容；9#楼、10#楼及地下室总建筑面积及分项建筑面积，并约定面积最终以房产管理处测绘审定面积为准。2.1、承包范围：9#楼、10#楼施工图纸及B区不封地下室（北面到A-E轴～A-F轴之间后浇带中间、西面到B-10轴～B-12轴之间后浇带中间为界定处）。承包人辅助除发包人外委的分项工程外，本范围内工程施工图设计文件及设计变更的全部工程内容。2.1.1土建包括：本承包范围内基础、主体、楼地面、屋面、防水、内外装饰、给排水、暖卫、电气总包等管理及配合。2.2发包人外委工分项工程如下：2.2.1、0.60米地下场地平整，基坑护壁、基坑地下水降水（不含地下室大开挖后雨水明排沟排水）；2.2.2、基坑土方挖、外运（承包者负责施工技术管理、工序组织及现场安排）；2.2.3、消防工程、通风排烟工程、本系统配电电气安装；2.2.4、门窗（含防火门及卷帘门）、外墙涂料；2.2.5、阳、露台、楼梯间及室内窗处高度不足90MM的白钢扶手栏杆；2.2.6、电梯安装工程、燃气管道安装工程；2.2.7、二次水加压设备安装及调试（不含无负压设备配电盘座、设备基础）;2.2.8、发电机、油箱间（不含设备基础）；2.2.9、弱电图纸全部内容：智能化系统工程、楼宇对讲、电话、电视、电梯五方通话等布线及穿管。2.3.外委项目不含内容或外委涉及土建配套分项均属承包人工作内容。3.4发包人对承包人总包的水暖、电气工程项目，发包人有权指定专业施工单位进行施工，承包人不得推诿，指定的水暖、电气专业分包单位统一向承包人交纳管理费及税金，管理费率双方协商解决，承包人对分包管理单位、税金及配合费由承包人自行向分包单位（非发包人外委的分包单位）收取和结算，结算时发包单位不予调整。4.1、计划开工日期为2014年9月10日，计划竣工日期为2015年9月30日。6.1合同金额暂定29014,519元。23.4、工程量按2008年辽宁省定额工程量计算规则计算，价格按清单综合价执行，规费按施工企业规费执行……发包方指定的品牌及甲方供材料按实结算。12.3、因发包人原因及政府行为产生的停工，若全面停工（“天”为单位）时间累计在7天的（含7天），总工期不予顺延：若全面停工时间超过了7天的，按停工的第8天起计算相应的顺延工期，停工安排费用由承包方自行解决。23.5、……甲方指定外委分包工程的总包配合费按分包工程单价2%计取。23.8、承包人必须对施工条件、施工图纸和设计要求等进行充分必要的符合性检查，凡工程量清单未列明，但施工条件、施工图纸和设计要求或作为有经验的承包人应明确的，则视同已包含在合同价中，不予另行计费。26、1工程进度款支付：第一次付工程款时间：地下室完工，基础工程验收合格后，付已完工程造价80%，其中50%以商品房抵顶，50%付现金；第二次付工程款时间：10#主体17层完工（含室内外砌筑）验收合格后，付已完工程造价款80%，其中50%以商品房抵顶，50%现金；第三次付工程款时间：内外装饰及机电安装工程完工验收合格后付已完工程造价款80%，其中50%以商品房抵顶，50%付现金；第四次结算工程款时间：工程验收合格并结算审定后，除留3%保修金外，一次结清，其中50%以商品房抵顶，50%付现金。34.4质量保证金的支付和返还：1、承包人向发包人支付工程总价款3%的工程质量保修金，质量保修金在办理竣工结算时支付，其质量保修金预留不计息。2、按附件2第二条规定的质量保修期开始计算之日起满两年时，发包人应将预留保修金（防水的保修金除外）余额返还承包人。35.1.1、当发生下列情况时，承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率向发包人支付违约金。35.1.4发包人自身产生的何种原因造成承包人停工时，发包人不承担人工停工、周转材料、机械台班损失赔偿。 合同签订后由二原告实际施工9#楼、10#楼及9#楼、10#楼地下室土建部分，其中地上部分已经竣工验收合格，但地下室部分未完全施工完毕。9#楼、10#楼的外墙保温也由原告施工，价款均为65.365万元。原告还施工了9#楼挖土方工程，价格为36.818万元。另外，原告还施工了部分增项工程，并提供签证单予以证明，但双方对增项工程的价款意见不一致。 2017年3月15日，被告与第三人签订“补充协议”，约定双方依据合同编号东盛施合字（2014）09-01号、东盛施合字（2016）01-01号，就工程款抵顶房屋一事做如下补充协议:一、确认第三人已完成合同工程量造价3269.05万元（包括11号楼523.05万元）等。完成合同工程量：9#楼地下室553.98×85%=470.88万元；10#楼地下室525.114×90%=472.6万元；9#楼地上925.612×85%=786.77万元；10#楼地上925.612×90%=883.05万元……二、账面已发生给付现金及抵顶房款。1、甲方已付金额为1329.96万元……3、水、电工程安装造价费3222.45万元……三、现将14#楼27套方及8#楼房号（附表）抵顶第三人工程款。 被告占用原告房屋按揭贷款78.4万元(分别为2016年3月10日17万元、6月12日19.5万元、7月11日28.9万元、7月13日13万元)。 2019年4月22日，被告制作《通知》及《***施工工程结算汇总》，由原告***签收，但二原告不认可结算内容。 2021年3月15日，第三人东海公司为被告出具了2107年3月15日补充协议工程量分配表，进一步明确该“补充协议”是为了确保工程资金“房源”落实到位所采取的措施。 2023年2月23日，第三人为二原告出具情况说明，内容为:由***、***借用我公司资质作为实际施工人承建的东盛•澳景园二期及其与东盛公司相关的建筑工程的承揽、投资、施工均由上述两人自行负责。为此，在此相关工程中我公司既不参与工程施工管理，也不参与整个工程的经营（包括不限于工程造价确定）与工程应付款项分配等活动，本工程全部工程均由实际施工人自行负责。 就上述工程，被告已经支付原告工程款2339.2924万元。 原告通过案外人***实际施工被告黄土坎冷库部分工程，2021年7月，经结算工程款为195万元，被告同意以东盛澳景园二期的房子给付原告，抵顶工程款，但至今未履行。 本院所确认的上述事实，由原被告及第三人的陈述，签证单、工程结算审核报告等证明材料在卷。上述证明材料已经当庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为：二原告借用第三人资质实际施工东盛•澳景园二期9#、10#楼工程，其与被告间的建设工程施工合同无效。本案争议焦点是《补充协议》能否作为双方的结算依据。因《补充协议》为第三人与被告签订，且内容上明确约定是为落实房源而制作的，并不是对原告工程的结算单；另外，该协议中体现的9#、10#楼地上及地下工程包括的范围双方也有争议，原告主张仅为土建部分，被告认为除土建外包括签证单部分、外墙保温、挖土方工程等由原告施工的所有工程。对此双方无法达成一致意见，故原告以《补充协议》作为其土建工程结算依据，本院不予采纳。同理，被告虽然在2019年4月22日给原告***出具了《***施工工程结算汇总》，但仅是被告单方制作，也不能作为双方结算依据。《最高人民法院关于适用的的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张9#、10#楼地上工程及地下室工程被告欠付其工程款，但被告已经支付工程款2339.2924万元，原告主张被告欠付工程款的前提是本院可以认定已经施工工程的工程价款数额，以及该数额超出被告已经支付的款项，但现双方没有结算，本院无法确定工程款数额，因此需启动鉴定程序对工程进行造价鉴定。原告作为权利主张方，对此负有举证责任，但原告未在本院限定期限提交鉴定申请，致使本院无法确定工程款数额，故原告应承担举证不能的责任，即该工程原告已经施工的工程总价款，以及被告是否欠付原告工程款，本院无法确定。 关于原告主张被告占有其78.4万元按揭贷款一节，被告在答辩及庭审中均同意返还，但在本院对其制作询问笔录时又予以否认，并表示该款已经返还原告，却未能提供证据证明，故被告不予返还的意见本院不予采纳，被告应当将该款返还原告，同时因为该款由多笔构成，应分别承担自占用之日起至实际返还之日期间的利息。 原告主张的外委工程配合费20万元，被告抗辩其仅收取4.1977万元，同意按该数额给付原告，并要求原告举证证明其他工程用过原告的塔吊。对此本院认为，《建设工程施工合同》第23.5条约定“甲方指定外委分包工程的总包配合费按分包工程单价2%计取”，被告应按其外委分包合同单价的2%支付原告该款项。另外合同第2.2条约定发包人外委分项工程达9项之多，外委分项工程合同及结算单均在被告处，但被告拒绝提供其分包项目结算的工程单价，致使本院无法确定外委工程配合费的具体数额，对此被告应当承担举证不能的责任。关于工程配合费本院采纳原告主张的20万元，但原告主张该款的利息于法无据，本院不予支持。 原告主张的2016年至2021年因租赁塔吊产生的租赁费37.2万元及打更看护人员工资13.2万元，因双方在合同第35.1.4约定，发包人自身产生的何种原因造成承包人停工时，发包人不承担人工停工、周转材料、机械台班损失赔偿。依据该约定，原告的该请求本院不予支持。 被告抗辩在澳景园二期工程中多支付工程款的意见，因本案原告工程价款并未确定，故该抗辩意见本院不予采纳。被告如存在多给付工程的事实也可另案主张。 原告在本案中主张黄土坎冷库工程价款195万元，虽该工程与澳景园二期工程无关，但本着减少当事人诉累，诉讼经济原则，本案一并处理。关于该款应当结算的时间双方存在争议，原告虽主张为2016年，但未能提供有效证据证明，且原告***认可***在2021年7月3日到现场确认的工程量，与被告抗辩同意结算的时间为2021年7月相一致，故该工程的结算时间应自2021年7月3日起算，相应利息也从当日计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20号）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依据上述规定，原告仅是实际施工人，并不是合同承包人，故原告请求工程价款的优先受偿权本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释14号）》第一条第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20号）》第十七条之规定，判决如下： 一、被告丹东东盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还占用原告***、***房屋按揭贷款74.8万元；并以17万元为基数自2016年3月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息；以19.5万元为基数自2016年6月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息；以28.9万元为基数自2016年7月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息；以13万元为基数自2016年7月13日起至2019年9月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息；以74.8万元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心于2019年8月公布的一年期贷款利率标准支付利息； 二、被告丹东东盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日 内支付原告***、***工程配合费20万元； 三、被告丹东东盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、***黄土坎冷库工程款195万元，并自2021年7月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆解中心于2021年7月公布的一年期贷款市场报价利率标准计付利息； 四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告预交案件受理费132860元，本院应收案件受理费108300元，由原告负担75630元，被告负担32670元，本院退付原告预交案件受理费24560元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年六月十五日 法官助理*** 书记员*** ***