湖北星某某置业有限公司、某某等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂96民终361号 上诉人（原审被告）：湖北星***置业有限公司，住所地天门市竟陵钟惺大道。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北文学泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月29日出生，汉族，住天门市******五组31号。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰之歌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北鹰之歌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司天门市分公司，住所地天门市竟陵钟惺大道。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司天门分公司，住所地天门市竟陵钟惺大道88号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司天门分公司，住所地天门市竟陵钟惺大道。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：天门市广电信息网络有限责任公司，住所地：天门市钟惺大道。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人湖北星***置业有限公司（以下简称星***公司）因与被上诉人***、中国联合网络通信有限公司天门分公司（以下简称联通天门公司）、中国电信股份有限公司天门分公司（以下简称电信天门公司）、天门市广电信息网络有限责任公司（以下简称天门广电公司）、中国移动通信集团湖北有限公司天门分公司（以下简称移动天门公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 星***公司上诉请求：撤销湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初3415号民事判决，改判驳回***对星***公司的诉讼请求，本案诉讼费由***、移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司承担。事实和理由：1、一审判决认定损害发生时，星***公司是案涉**的管理人属于认定事实错误。***提交的《天门市经济与信息化局关于位于疾控中心西南角**的情况说明》不具有合法性，该证据中没有做出情况说明的公务人员签名，并说明其职务、职权，且未出庭作证，加盖单位印章的程序不透明，不符合法律规定的证据形式。该证据来历不明，内容无法核实真实性，同时该说明存在大量主观臆断的内容，得出的结论无事实依据支撑，没有该单位集体会议决策和负责人认可，不具有真实性，该证据不能证明星***公司是案涉**的管理人。一审认定**印有“星***”字样，但只能说明该**曾经是星***公司的产品，不能证明星***公司是案涉**及管道井的所有人和管理人。星***公司在完成该小区配套建设后，已经将作为公共设施的**移交给天门市政设施管理局，产权已归接收单位所有。事发时，星***公司不是案涉**及管道井的所有人和管理人。天门市网格化服务管理监督指挥中心印发的《城区公共设施分类维护方案（第三期）》文件及《关于进一步明确城区公共设施分类维护责任的说明》不能作为认定星***公司为管理人的依据。2、案涉**内含电力电缆和管网线，说明移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司实际使用该**并享受其利益，应当认定实际使用人为管理人，并承担法律责任。本案证据不能证明星***公司为管理人，一审判决认定星***公司为案涉**的管理人，并判决星***公司对***的损害后果承担法律责任，属于实体处理错误。 ***辩称，1、案涉**的缺失导致***损害后果的发生，***的损害与**的缺失存在直接因果关系，依照法律规定，案涉**的所有者和管理者应承担相应的责任。2、一审法院通过审理和调查查明该案涉**的管理人为星***公司，故其依法应当承担侵权责任。3、***在一审中对于自己受损害的经过和事实已经尽到了举证义务，故星***公司认为其不应当对***的损害后果承担赔偿责任的理由不能成立。 联通天门公司辩称，联通天门公司既不是该案涉**的所有者和管理者，也没有设置安全标志的义务，不应当承担侵权责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法裁判。 电信天门公司辩称，天门市网格化服务管理监督指挥中心及天门市经济和信息化局均对案涉**的管理人进行了说明，电信天门公司不是案涉**的管理人和所有人。星***公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 移动天门公司辩称，1、天门市网格化服务管理监督指挥中心2019年3月11日印发的《城区公共设施分类维护方案（第三期）》第3条说明新建小区配套建设的各类**，无论是否移交，开发商尚未退出的，由住建部门督促开发商维护更换。天门市网格化服务管理监督指挥中心2020年8月10日作出的《关于进一步明确城区公共设施分类维护责任的说明》证明移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司负责维护四家单位在城区建设的共沟共井通信管井，不含污水、雨水、小区配套建设等管井。上述证据证明移动天门公司负责维护（管理）城区建设的共沟共井通信管井。天门市经济和信息化局2020年8月18日就案涉**向一审法院出具的《关于市疾控中心西南角**的情况说明》中载明：该**不是通信**，不属于四家通信公司所有，不在管理维护范围内。经天门市网格化管理中心主任何定飞确认，该**是星***公司所建的为新城社区供电供网供排水的综合**，**管理人不是移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司。案涉**的管理人是星***公司。2、一审划分责任准确。一审在认定事实准确的基础上，根据法律规定判决移动天门公司不承担地下设施损害民事责任准确。任何以地下设施的产权所有、建设工程（资料）是否移交、由谁使用等作为地下设施损害确定民事责任承担的理由没有法律根据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚、划分责任准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天门广电公司辩称，一审法院依职权向天门市经济和信息化局调查的证明内容具有权威性，如星***公司无法证明该证据内容不真实，则该证据应当被采信。天门市网格化服务管理监督指挥中心的说明中明确表明，无论**设施是否移交，该**都有明确的管理人，但管理人不是天门广电公司。请求二审法院对星***公司的上诉请求予以驳回，作出公正判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司、星***公司赔偿***医疗费等经济损失共计29470.95元；2、由移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司、星***公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年11月28日零时许，***从朋友家中出门，准备步行前往天门市国贸方向乘坐出租车回家。***路过天门市疾控中心西南角的一地下窨井（**缺失）时，因低头看手机，致使其不慎踏空跌倒受伤。事故发生后，***被送往天门市中医医院住院治疗。其伤情经诊断为右侧第7、8、12肋骨折、L3右侧横突骨折等，***为此共住院治疗15天，共花费医疗费4074.76元。2020年6月16日，天门市第一人民医院法医司法鉴定所作出***一医鉴【2020】临鉴字第195号鉴定意见书，其鉴定意见：***胸部损伤致右侧多发肋骨骨折等，其损伤所致误工期为120日（从受伤之日起计算），护理期为60日（包括住院天数），营养期为60日。***为此花费鉴定费500元。 事故发生地点位于天门市疾控中心西南角人行道上，案涉窨井为星***公司配套建设的为天门市新城社区供电供网供排水的综合管井，**上印有“星***”字样。事故发生后，为尽快修复，防止再次出现事故，天门市经济和信息化局指令移动天门公司对案涉窨井进行修复。 另查明，天门市网格化服务管理监督指挥中心系天门市人民政府办公室依法设立的事业单位，其职能为社会管理和城市管理。2019年3月11日，根据该单位印发的《城区公共设施分类维护方案（第三期）》文件第3条规定，新建小区配套建设的各类**，无论是否移交，开发商尚未退出的，由住建部门督促开发商维护更换。2020年8月10日，该单位作出《关于进一步明确城区公共设施分类维护责任的说明》，该文件载明“天门电信、移动、联通、广电负责维护四家单位在城区建设的共沟共井通信管井，不含污水、雨水、小区配套建设等管井”。 2020年7月3日，***曾因该纠纷向一审法院起诉，后因需要重新收集证据为由申请撤回起诉，一审法院依法作出（2020）鄂9006民初2148号民事裁定书，裁定准许其撤回起诉。一审法院在审理（2020）鄂9006民初2148号案件中，依职权向四家通信公司的管理部门天门市经济和信息化局调查，该局于同年8月18日向一审法院出具《关于位于市疾控中心西南角**的情况说明》1份，其上载明“该**不是通信**，不属于四家通信公司所有，不在管理维护范围内……经市网格化管理中心主任何定飞确认，该**是星***公司所建的为新城社区供电供网供排水的综合**，井内含电力电缆和管网线。该**管理人不是电信、移动、联通、广电网络四家公司”。 ***在事故发生时年满42周岁，系农村居民。2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准统计：农、林、牧、渔业人均年平均工资收入为35859元，居民服务业人均年平均工资收入为42677元，湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准一审法院确定为每人每天50元。参照上述标准并依照相关法律规定，***误工费为11789.26元（35859元÷365天×120天）、护理费为7015.40元（42677元÷365天×60天）、住院伙食补助费750元（50元×15天）。 一审法院认为，本案系一起因地下窨井**缺失致人受害引起的纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，本案中窨井的管理人应当承担侵权责任，其归责原则为过错推定。根据一审法院查明的事实，案涉窨井属于公共设施，星***公司作为该设施的建设方及新城社区开发商，应当按天门市网格化服务管理监督指挥中心印发的《城区公共设施分类维护方案（第三期）》文件，履行对案涉窨井的管理者责任。星***公司在窨井**缺失时，应当及时设置警示标志并更换、维护。因星***公司未能及时对缺失**进行修复，致使***夜晚路过时不慎跌倒受伤，主观上存在重大过错，应当承担相应的民事责任。***作为成年人，其理应知道在夜间走路时应格外注意安全，其走路时低头玩手机，致使未能及时发现危险，导致事故发生，自身存在一定过错，应当承担相应的民事责任。一审法院根据当事人致损害发生的过错及原因力，酌定由星***公司承担70%的民事责任，***承担30%的民事责任，故一审法院对***在合理范围内的诉请依法予以支持。 星***公司辩称其不是案涉**的管理人，也没有进行警示、修复义务，不应承担侵权责任的意见，与本案查明的事实不符，故对其辩称意见，依法不予采信。***诉称还应当由移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司承担赔偿责任的意见，因上述当事人均不是案涉窨井的管理人，故对***的该诉讼请求依法不予支持。 ***诉请的医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费，合法有据，一审法院依法予以支持。其诉请的营养费3000元，提交了医疗机构出具的应该给予营养费的证据，但其诉请过高，不符合本案实际情况，一审法院酌情支持1500元。其主张的按照居民服务业收入标准计算误工费的诉请，提交了租赁合同复印件1份，拟证明其在城市务工，从事服装生意。因***提交的租赁合同为复印件，无法核实其真实性，故对该租赁合同依法不予采信，其误工费应当参照农、林、牧、渔业工资标准，依法计算为11789.26元。 综上，***的损失为医疗费4074.76元、住院伙食补助费750元、营养费1500元、护理费7015.40元、误工费11789.26元、鉴定费600元，共计25729.42元，由星***公司按70%的责任比例承担18010.59元，其余损失由***自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第九十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、星***公司在判决生效之日起十日内赔偿***医疗费等经济损失18010.59元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费537元，减半收取计268.50元，由***负担80元，星***公司负担188.50元。 二审期间，星***公司向本院提交了天门新城星星道路工程技术资料移交清单1份，***、移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司均未向本院提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，星***公司提交的证据系复印件，无法与原件核对，且该清单上没有接交单位的公章或经办人的身份信息，不能证明星***公司已将案涉窨井移交给天门市政设施管理局管理，本院对该证据不予采信。 二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，二审时，星***公司认可案涉窨井由其建设，在2013年之前由其进行管理，但其主张在2013年之后将管理权移交给天门市政设施管理局。因其所举证据不足以证实其已于2013年将管理权移交给天门市政设施管理局，且根据天门市网格化服务管理监督指挥中心2019年3月11日印发的《城区公共设施分类维护方案（第三期）》文件第3条规定，作为案涉窨井的建设方和新城社区开发商，星***公司应当对案涉窨井履行管理责任。星***公司认为其不是管理人，应当认定移动天门公司、天门广电公司、电信天门公司、联通天门公司为管理人并承担法律责任的理由与事实不符，不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”***路过案涉窨井时，**缺失，导致其踏空跌倒受伤，星***公司作为案涉窨井的管理人，未能举证证明其对案涉窨井尽到了管理职责，依照上述规定，应当承担侵权责任。一审判决星***公司对***的损害后果承担70%的赔偿责任并无不当。 综上，星***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250.26元，由湖北星***置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**无 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年四月二十七日 书记员　　***