深圳市立正管理咨询有限公司、苏英合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终19010号

上诉人（原审原告）：深圳市立正管理咨询有限公司，住所地深圳市南山区深南大道10128号南山软件园大厦西塔1608号。

法定代表人：余弟录，执行董事。

委托诉讼代理人：宗媛，广东信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申振，广东信达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，壮族，1976年7月7日出生，身份证住址南宁市西乡塘区下均。

委托诉讼代理人：邱少龙，广东辰耀律师事务所律师。

上诉人深圳市立正管理咨询有限公司（以下简称立正公司）与上诉人**合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

立正公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持立正公司一审全部诉讼请求。2.—审及二审案件受理费、诉讼费等由**承担。事实与理由：一、**与立正公司合作期间成立深圳市汇智管理咨询技术有限公司（以下简称汇智公司），并聘用王某某、丛某、李某为该公司的顾问，该三名员工为立正公司两年内离职员工，**与其三人存在聘用或者建立合作关系，该行为构成违约。二、**利用其在立正公司任职和合作期间的身份及掌握信息的便利性，将立正公司的客户转介，汇智公司方得以与立正公司的客户进行签约。原审判决对此未予认定，属事实认定错误。三、**因违约行为给立正公司造成的损失远高于本案立正公司诉请金额，原审判决**向立正公司承担的损失金额较低，忽视了**给立正公司造成严重损失的事实。

**上诉请求：一、撤销原判并依法改判：1.**无需向立正公司赔偿10万元；2.**无需向立正公司支付公证费5600元；3.驳回立正公司的全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费、保全费全部由立正公司承担。事实与理由：一、《合作协议》中关于“甲方离职两年内的员工，乙方不得聘用或者合作”的约定，属于霸王条款，同时侵犯了他人的合法权益，应属无效条款。二、**没有聘用立正公司离职两年内的员工。案外人聂某、马某某与汇智公司建立劳动关系，是基于两人的职业选择，立正公司无权进行干涉，且两人并非与**本人建立劳动关系或者聘用关系。虽然**曾是汇智公司的股东，但汇智公司是独立的法人组织，汇智公司的行为与**的个人行为不能混为一谈。三、《合作协议》签订前，**与案外人聂某就已经达成成立汇智公司的合意，因此**与聂某成立汇智公司的行为并不属于违反《合作协议》约定的情形。四、深圳市XX科技开发有限公司（以下简称XX公司）并没有实际经营，是个空壳公司，本身不会给立正公司造成任何的影响和经济损失。五、一审法院酌定**向立正公司赔偿10万元，没有亊实和法律依据，且金额明显过高。

立正公司辩称，一、立正公司与**签订的《合作协议》为各方的真实意思表示，不存在任何法定无效情形。二、**恶意缩小《合作协议》第2.1.8条款的解释，该条款约定甲方离职两年内的员工，乙方不得聘用或者合作，该等聘用或者合作应当理解为包括但不限于建立劳动关系、劳务关系、股权投资关系、代理关系等一切商业及非商业合作，而非**方一再强调的聘用关系。三、**在签订《合作协议》的5日后与聂某设立了汇智公司，进一步印证了**违约的主观恶意性。四、立正公司因**的违约行为所遭受的损失远超过立正公司的诉请金额，而**及**所实际控制的汇智公司因此获益。

**辩称，一、《合作协议》并非**的真实意思表示，且显失公平。二、**并没有违反甲方离职两年内的员工，乙方不得聘用或者合作的约定，《合作协议》中的该条约定指的是签订协议后从甲方离职的员工，而并非是所有甲方离职的员工，案外人聂某和马某某在签订《合作协议》之前就已经离职，因此并不适用该条规定。而且**和马某某注册的XX公司并没有实际经营，根本不会对立正公司造成任何的影响。三、**没有违反合同结束两年内的客户，如果有签约视为与甲方直接的续约，乙方不得自行接洽，或者转给第三方的约定。首先，该约定类似于竞业限制条款，但《合作协议》并没有约定竞业限制补偿，因此该约定属于不平等条约，应属无效。其次，该条约定中合同结束两年内的客户指的是基于该《合作协议》，在合作签订后立正公司成交并且聘用**作为专职顾问的客户，而并非是立正公司所有的客户，涉案的XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司的签约时间均在《合作协议》签订之前，属于立正公司之前的客户，并非是《合作协议》签订后的客户。因此，不受该条约的约定。最后，**不存在自行接洽或者将客户转给第三方的行为，立正公司也未提交相应的证据。XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司、XX中央仓是与汇智公司建立的合作关系，而并非是与**本人签约，而且是汇智公司通过合法招标的方式与上述客户合作，并非**自行接洽或者转接给汇智公司。

立正公司向一审法院起诉请求：1、**向立正公司赔偿因**违约给立正公司造成的损失50万元；2、**承担案件受理费、公证费等诉讼费用。庭审中，立正公司明确第2项诉讼请求的公证费为5600元。

一审法院查明，2018年3月22日，立正公司与**签订《合作协议》，就双方合作达成以下约定：立正公司负责商务洽谈调研成交的客户，聘请**作为立正公司顾问团队专职顾问，为立正公司的客户进行生产管理类的项目咨询及培训服务；立正公司按本协议约定支付**应得报酬；合同结束两年内的客户，如果有签约，视为与立正公司直接的续约，**不得自行接洽或者转给第三方；立正公司离职两年内的员工，**不得聘用或者合作。后，**作为立正公司的顾问为立正公司的客户包括十XX发电厂、XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司等提供企业管理咨询服务。

立正公司成立于2003年10月15日，系有限责任公司，经营范围为计算机系统设计、平面及立体设计、网页设计、企业管理咨询服务、企业管理培训、商务信息咨询、会议展览信息咨询、文化信息咨询、项目投资咨询等。聂某、马某某、**、王某某、李某、丛某曾与立正公司签订了《劳动合同》及《立正员工保密合同》。2017年12月31日，**、聂某经立正公司批准离职。2018年3月13日,马某某向立正公司申请离职。汇智公司成立于2018年3月27日，系有限责任公司，**为法定代表人、总经理、执行董事，股东为**、聂某、刘某，2019年2月15日公司法定代表人变更为聂某，股东变更为XX公司、聂某。经营范围为企业管理咨询服务；安全防范技术服务；企业管理培训；软件的开发；工业规划设计；商务信息咨询、会议展览信息咨询、文化信息咨询；工业智能规划设计、平面设计及立体设计。立正公司提交的社保查询单显示汇智公司为聂某、马某某的最近参保单位。2018年10月29日，深圳市公证处出具（2018）深证字第157087号公证书，内容为对汇智公司微信号公众号“汇智精益”上相关内容进行的公证，公证书相关内容显示，汇智公司顾问团队中列有**、聂某、王某某、李某、丛某等人。XX公司成立于2018年10月18日，系有限责任公司，法定代表人为马某某，马某某持有82%股份，**持有18%股份，经营范围为供应链优化自行、产品研发规划咨询、企业管理咨询、智能工厂规划咨询、自动化与信息化规划咨询、经济信息咨询（以上均不含限制项目）、企业管理培训、软件的技术开发与设计等。

2018年3月29日，立正公司与华电国际电力股份有限公司十XX发电厂（以下简称十XX发电厂）签订《精益管理技术服务合同》，**作为立正公司的专职顾问向十XX发电厂提供咨询服务。马某某于2018年12月21日在微信朋友圈发布消息，载明“做精益我们很认真，很专注，也很专一。为企业降本增效，推动企业发展，是我们的使命，很高兴能为广大企业的管理提升和发展添砖加瓦”，并配有一张写有项目课题成果和客户评价的表格照片，该表格右上角标有“汇智咨询”字样并对末尾的盖章与签名做了遮盖处理。立正公司提交的《项目辅导成果确认函》显示，2017年6月、8月、11月，2018年7月，立正公司曾派**到XX发电公司进行精益管理项目辅导，立正公司先后收到XX发电公司共计支付的162500元。2018年10月17日，马某某在微信朋友圈发文“恭喜汇智客户龙口发电厂在山东区域公司精益改善课题发布会上获奖，看到我们服务的客户获奖，就像我们自己获奖，由衷的高兴”。汇智公司的微信公众号“汇智精益”也发布了“祝贺华电龙口公司在精益改善课题发布会中荣获一等奖等三项奖”的文章。2017年8月，立正公司与河南华电福新能源有限公司（以下简称XX能源公司）签订《精益管理项目技术服务合同》，项目费用129800元，项目相关电子邮件显示，**任项目组长，被立正公司派往XX能源公司调研，编制精益管理实施方案。汇智公司的微信公众号“汇智精益”发布了“华电XX能源公司举办2018年精益管理第一批课题改善发布会”的文章，文章内容载明“2018年11月22日，河南华电XX能源公司2018年精益管理第一批课题改善发布会在公司党员活动室隆重举行”。马某某于2018年11月5日在微信朋友圈发布消息：“恭贺汇智辅导客户华电XX能源公司精益管理改善成果荣获集团管理创新一等奖”。2015年12月14日，立正公司与中国石化销售有限公司江西XX分公司（以下简称江西XX分公司）签订《江西XX分公司S7管理咨询服务合同》，实施范围为江西XX分公司所属南昌昌北油库和南昌麦庐加油站，项目辅导费用共计30万元。马某某于2018年11月7日在微信朋友圈发布消息“官宣：中石化xx仓7S管理第二期辅导完美收官，客户评价仍然为非常满意，努力服务好每一位客户”。

**称，立正公司与**的《合作协议》没有合作期限，双方合作的模式是立正公司与**就某一客户服务进行的合作，而并非立正公司所有的客户都聘请**作为专职顾问。《合作协议》中“合同结束两年内的客户”指《合作协议》签订后，立正公司成交的并且聘请**作为专职顾问的客户，而非指立正公司所有的客户，不包含客户之前签订的客户。立正公司与XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司均是在原、**签订《合作协议》前建立的合作关系，不是《合作协议》里约定的“合同结束两年内的客户”。**称，马某某发的朋友圈不能证明汇智公司与十XX发电厂建立合作关系，而XX发电公司与汇智公司建立合作关系是通过合法公开的招投标，不存在**私自接洽的行为，也不是由**将XX发电公司转给汇智公司。汇智公司后与江西XX分公司XX中央仓建立合作关系，也并不是立正公司原先服务的江西XX分公司下级单位xx油库和xx加油站。

**提交了江西XX分公司出具的《函告》、XX能源公司出具的《函告》、中国华电集团公司电子商务平台招标公告发布的确认函等证据以证明汇智公司通过公开招投标的方式与上述公司建立合作,不存在**私自接洽的行为，也不是**将客户转移给汇智公司。经查，立正公司与汇智公司同时参加了XX能源公司精益管理技术服务项目的招标，后汇智公司中标。

立正公司支付了公证费5600元。**称，立正公司在另案起诉的（2019）粤0305民初1564号案件中提出的诉讼请求中已经主张了上述公证费。经查，立正公司以不正当竞争为由另案起诉了汇智公司、**（本案**）、马某某、聂某，请求赔偿损失100万元，案号为（2019）粤0305民初1564号，一审法院于2020年2月17日作出（2019）粤0305民初1564号民事判决书，驳回了立正公司所有的诉讼请求。

一审法院认为，当事人应对自己的主张提交证据予以证明。立正公司与**签订的《合作协议》是双方真实的意思表示，不违反法律和行政法强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。本案的争议焦点为1、**有无违反《合作协议》中关于“立正公司离职两年内的员工，**不得聘用或者合作”的约定；2、**有无违反《合作协议》中关于“合同结束两年内的客户，如果有签约，视为与立正公司直接的续约，**不得自行接洽或者转给第三方”的约定。关于第1个争议焦点。立正公司未举证证明王某某、李某、丛某从立正公司处离职的时间，但立正公司提交的社保清单显示，汇智公司为聂某、马某某的最近参保单位，汇智公司的微信公众号的简介上列有聂某的个人简介，马某某在其个人微信朋友圈中经常发布关于汇智公司进行精益管理项目的相关照片，因此可以推断聂某、马某某与汇智公司建立了劳动合同关系。聂某、马某某先后于2017年12月31日、2018年3月13日从立正公司处离职，汇智公司成立于2018年3月27日，汇智公司成立时，**为法定代表人、总经理、执行董事，**与聂某同为股东，2019年2月15日汇智公司法定代表人变更为聂某，股东变更为XX公司、聂某。XX公司成立于2018年10月18日，法定代表人为马某某，**与马某某同为股东。虽然**抗辩聘请员工是汇智公司的行为，不是**个人行为，但是**与聂某共同出资成立汇智公司，**与马某某共同出资成立XX公司，股东之间达成合意并出资设立公司确属商业合作行为，因此，**存在与从立正公司处离职不到两年的员工聂某、马某某合作的事实，违反了立正公司与**在《合作协议》关于“立正公司离职两年内的员工，**不得聘用或者合作”的约定。

关于第2个争议焦点。《合作协议》约定“合同结束两年内的客户，如果有签约，视为与立正公司直接的续约，**不得自行接洽或者转给第三方”。**辩称上述内容中的“合同结束后两年内的客户”指立正公司、**签订《合作协议》后，立正公司成交的并聘请**作为专职顾问的客户，不包括《合作协议》签订前，立正公司已签约的客户。一审法院认为“合同结束两年内的客户，如果有签约，视为与立正公司直接的续约，**不得自行接洽或者转给第三方”的约定属于竞业限制类条款，从该条款的目的出发，并根据上下文意思推断，“合同结束后两年内的客户”应指是与立正公司签订合同，并由**作为顾问提供咨询服务的客户，包括《合作协议》签订前，与立正公司订立了合同，之后由**作为立正公司的顾问去提供咨询服务的客户。**曾作为立正公司派去的咨询顾问为十XX发电厂、XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司提供咨询服务。因此，上述几家公司属于《合作协议》约定的“客户”范围。马某某于2018年12月21日在其个人微信朋友圈发布消息的“做精益我们很认真……发展添砖加瓦”并配有一张写有项目课题成果和客户评价的表格照片，该表格右上角标有“汇智咨询”字样并对末尾的盖章与签名做了遮盖处理。从上述表述及配图来看，未显示与十XX发电厂相关项目有任何关系，因此立正公司提交的证据不足以证明汇智公司与十XX发电厂进行了合作。根据本案查明的事实，虽然汇智公司与XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司进行了合作，但立正公司提交的证据不足以证明**有自行接洽或转给第三方的行为，且**提交的证据显示江西XX分公司、XX能源公司、XX发电公司通过公开招投标程序与汇智公司签订了合同，且立正公司与**签订的《合作协议》亦不能对外约束第三方，因此，立正公司提交的证据不足以证明**有与客户自行接洽或者转给第三方的行为，立正公司关于**违反“合同结束两年内的客户，如果有签约，视为与立正公司直接的续约，**不得自行接洽或者转给第三方”约定的主张，一审法院不予支持。关于违约责任，因立正公司违反《合作协议》中“立正公司离职两年内的员工，**不得聘用或者合作”的约定，应向**赔偿损失，但《合作协议》中并未约定具体的赔偿条款。立正公司主张损失50万元，但立正公司的损失是立正公司与案外人签订合同并履约后才能获得的收益。合同的订立需要合同双方协商一致，这涉及到案外人有无与立正公司缔结合同的意思表示，尚未订立的合同预期收益并不是立正公司必然产生的损失，立正公司主张的损失金额过高且依据不足，但鉴于**确有违约行为，违反了诚实信用原则，且**与立正公司离职不到两年的员工聂某、马某某共同设立的汇智公司、XX公司在经营范围上与立正公司的经营范围存在重合，系同业竞争关系，确会对立正公司的业务收入造成一定影响，一审法院酌定**应向立正公司赔偿10万元。关于公证费。立正公司保全微信证据支付了公证费5600元。虽然立正公司在1564号案中也主张了该笔费用，但其依据的事实和理由与本案不同。立正公司保全的微信证据在本案对聂某、马某某在汇智公司任职的事实予以了证明，立正公司为此支出的公证费用5600元，系立正公司为举证发生的合理费用，立正公司主张**承担，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**应于判决生效之日起十日内向立正公司赔偿10万元；二、**应于判决生效之日起十日内向立正公司支付公证费5600元；三、驳回立正公司其他的诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，保全费3020元，由立正公司负担5250元，**负担2170元。

本院二审期间，立正公司提交了：证据一、王某某的部分银行流水和离职邮件截图，拟证明王某某从立正公司离职的时间为2018年5月；证据二、丛某的部分银行流水和离职邮件截图，拟证明丛某从立正公司离职的时间为2017年9月；证据三、李某的部分银行流水，拟证明李某从立正公司离职的时间为2018年1月。**的质证意见为：对上述三份证据中银行流水的真实性、合法性予以确认，但关联性不予认可，对上述三份证据中邮件的真实性、合法性、关联性均不予确认。上诉人**二审提交了其本人的银行流水6页，拟证明签订合作协议后**实际收到立正公司支付的包括个人交通、食宿、报销款在内的款项合计49292元。立正公司对**提交证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性和证明目的。

本院二审查明的事实与一审一致。

另查，立正公司一审提交的公证书显示王某某、丛某、李某为汇智公司公众号上挂名的顾问。

本院认为，**与立正公司签订的《合作协议》是双方真实的意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。双方在《合作协议》中约定“甲方离职两年内的员工，乙方不得聘用或者合作”，系对双方权利义务作出的约定，未侵犯他人的合法权益，不属于无效条款。**与立正公司离职不到两年的员工聂某、马某某合作的事实违反了双方在合作协议中的约定，一审认定**违约正确，本院予以确认。立正公司上诉主张与**合作的还有该单位离职两年内的员工王某某、丛某、李某，本院认为，一审法院已经认定**聘用或与立正公司前员工合作违约，**聘用或合作的立正公司前员工人数的增加不影响其违约性质的认定，立正公司未证明人数增加致其损失加重，亦未证明**利用该公司的身份以及资源在汇智公司与XX发电公司、XX能源公司、江西XX分公司等公司的业务往来中获取不当利益，故一审考虑到**的违约情节，酌定其赔偿立正公司损失10万元无不当之处，本院予以认可。**称XX公司并没有实际经营，是空壳公司，不会给立正公司造成任何影响和经济损失，本院不予采信。综上，**和立正公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11212元，由上诉人**负担2412元，深圳市立正管理咨询有限公司负担8800元。

本判决为终审判决。

审判长　　王雅媛

审判员　　伍　芹

审判员　　陈　亮

二〇二一年二月一日

书记员　　陈　娃

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。