某某与武汉市健康快车净菜配送有限公司、武汉鑫健康快车商贸有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终1555号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：武汉市健康快车净菜配送有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区高雄路**。

法定代表人：叶彬，该公司总经理。

委托代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***健康快车商贸有限公司。。住所地：湖北省武汉市江汉区香港路**香江新村**商网****

法定代表人：叶章孝，该公司总经理。

委托代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***、武汉市健康快车净菜配送有限公司（以下简称健康快车公司）、***健康快车商贸有限公司（以下简称鑫健康快车公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（以下简称一审法院）（2015）鄂江岸民初字第02286号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明：健康快车公司于2005年2月23日成立，鑫健康快车公司于2009年8月14日成立，两公司的法定代表人叶彬、叶章孝为父子关系。2005年10月10日，***入职健康快车公司，从事净菜配送工作，双方未签订劳动合同，健康快车公司未为***缴纳社会保险，***的养老保险和医疗保险由其自行在流动窗口缴纳，其中2014年2月至2015年1月期间累计缴纳养老保险费8279元，医疗保险费按2702.40元、3860.90元的基数分别缴纳了5个月和7个月。2012年8月15日之前，由健康快车公司以现金方式发放***的工资。2012年8月15日之后，由鑫健康快车公司以银行转账的形式代为发放***的工资。从2012年8月起，***每月工资2250元。***工作过程中，健康快车未安排***享受带薪年休假，也未支付相应的休假工资。***于2013年3月5日受伤，4月11日起住院8天，休息至8月8日上班。2014年7月21日第二次住院8天，休息至12月28日上班。健康快车公司未支付2013年7月和2014年8月至12月的工资。另2013年8月工资少支付100元，9至12月累计少支付800元。***于2015年2月3日开始再未上班，对于未上班的原因，***称是公司经理口头开除，但鑫健康快车公司认为***系无故旷工，并于2月17日以旷工为由作出辞退通知书，但该通知书未送达***。

另查明，2014年2月，健康快车公司通过竞争性谈判，成为“武汉市硚口区财政局职工食堂蔬菜、调味品等配送服务项目”的成交供应商，硚口区财政局工作人员证实，***从2013年12月被健康快车公司派驻至该局担任驻点员工作。2013年12月6日，鑫健康快车公司以健康快车公司的名义出具一份工作证明，证明***于2005年即在健康快车公司任职配送员一职，现因工作需要，担任硚口区财政局驻点员一职位。该证明由鑫健康公司加盖了公章，落款为健康快车公司。2015年1月18日，***以健康快车公司为被诉对象，向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与健康快车公司间存在劳动关系，并要求支付双倍工资24200元、工伤费用54996.97元。后于3月11日撤回申请。2月3日，***向劳动监察部门投诉健康快车公司无理解除劳动关系。3月20日，***再次以健康快车公司和鑫健康快车公司为被诉对象向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年6月16日以岸劳人仲裁字（2015）第347号仲裁裁决书，裁决鑫健康快车公司支付***工资差额900元，病假工资16200元，拖欠工资的经济补偿4050元，养老保险费和医疗保险费损失46325.49元。***不服该裁决，起诉至一审法院，请求判令健康快车公司支付：1、解除劳动关系的赔偿金42750元（2250元／月×9.5个月×2）；2、2008年2月至2015年2月期间未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额189000元（2250元／月×12个月／年×7年）；3、2013年4月至2014年12月期间被拖欠的劳动报酬并加付25%的经济补偿金共计23812.50元（19050元×125%）；4、2008年1月至2015年2月未休带薪年休假工资2174.14元（2250元／月÷21.75天／月×15天／年×7年×200%）；5、2005年10月至2015年2月期间在流动窗口缴纳的社会保险费共计61039.42元；6、2005年10月至2015年2月期间因未缴纳失业保险费导致的失业保险待遇损失17290元（910元／月×19个月）；7、工伤保险待遇损失；8、鑫健康快车公司对上述请求承担连带责任。

一审法院认为：通过审理，证据表明，***一直在为健康快车公司所承接的服务项目进行工作，可以确认***是为健康快车公司提供劳动，双方间存在劳动关系。对于劳动关系建立的时间，虽然***仅口述为2005年10月10日，但审理中曾要求健康快车公司提供其当时的工资财务凭证，以核实***的入职时间，但该公司未按要求提供，应承担不举证的法律后果，对***陈述的入职时间，予以采信。2012年8月以后，由鑫健康快车公司向***发放工资，仅凭此不足以证明双方存在劳动关系。健康快车公司和鑫健康快车公司法定代表人系亲属关系，鑫健康快车公司以健康快车公司名义出具工作证明，对***作出辞退通知，均表明两公司用工管理上存在混同情形。故本案中，健康快车公司对***应承担的法律责任，鑫健康快车公司应承担连带责任。***诉讼请求中主张的双倍工资、带薪年休假工资、拖欠的工资的仲裁时效起算时间应从劳动争议发生之日，即2015年3月20日申请仲裁之日起算，故上述请求均未超过一年的仲裁时效。***诉讼请求中主张的社保费用应按实际缴费时间计算一年的仲裁时效，***于2015年2月3日进行投诉，该部分损失的时效应从2014年2月计算，2014年2月前所缴纳的社保费用已超过仲裁时效，不受法律保护。

***于2015年2月3日开始未上班，并于当日向劳动监察部门投诉健康快车公司无理解除劳动关系，可以证实该公司存在违法解除劳动合同的行为，因此健康快车公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金42750元（2250元／月×9.5个月×2倍）；***工作期间，健康快车公司未按法律规定与之签订劳动合同，应当支付***2008年2月至2008年12月期间的双倍工资差额24750元（2250元／月×11个月），由于健康快车公司未能提供2008年现金发放工资的证据，故依据银行交易记录确定***的工资基数；***2013年病假3个多月，2014年病假超过4个月，2015年1月1日至2月2日可享受带薪年休假天数不足1天，根据《职工带薪年休假条例》第四条、第五条之规定，***请求支付2013年至2015年带薪年休假工资的请求不符合法律规定，不予支持，2008年至2012年期间的带薪年休假工资5172.41元（2250元／月÷21.75×5天×5年×200%）健康快车公司应予支付；经庭审查明，健康快车公司拖欠***2013年8月工资的100元，9至12月工资的800元，***2013年7月和2014年8月至12月病假期间，健康快车公司未支付其病假工资，根据《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第五十九条的规定，健康快车应支付***病假期间工资，病假工资标准酌定按最低工资标准计算，共7600元（1100元＋1300元×5个月），同时健康快车公司应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定支付拖欠工资的25%的补偿金2125元【（100＋800＋7600）×25%】；2014年2月至2015年1月，***累计缴纳的养老保险费8279元，基本医疗保险损失根据武汉市城镇基本医疗保险待遇政策规定，45周岁以上在职职工，企业按缴费基数的1.7%划入职工个人账户，***的基本医疗保险损失为689.15元（2702.40元×5个月×1.7%＋3860.90元×7个月×1.7%），健康快车公司应予赔偿，***每月缴纳的7元大额医疗保险费属个人承担的费用，应由其自行承担。鑫健康快车公司辩称每月工资中包含500元社保补贴，仅提供了一个月的支出证明单，证据不完整、不充分，不予采信。由于健康快车公司未给***缴纳失业保险金，根据《湖北省失业保险实施办法》第二十一条的规定，应赔偿***19个月的失业保险待遇损失17290元（910元／月×19个月）。***主张的工伤保险待遇损失，因未经相关职能部门进行工伤认定，对该项请求不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、健康快车公司支付给***违法解除劳动合同赔偿金42750元；二、健康快车公司支付给***未签劳动合同双倍工资差额24750元；三、健康快车公司支付给***带薪年休假工资5172.41元；四、健康快车公司支付给***病假和拖欠工资8500元和拖欠工资25%的补偿金2125元；五、健康快车公司支付给***养老保险费8279元、基本医疗保险损失689.15元；六、健康快车公司支付给***失业保险待遇损失17290元；七、鑫健康快车公司对上述一至六项承担连带赔偿责任；八、驳回***的其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效后五日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，予以免交。

***、健康快车公司、鑫健康快车公司均不服一审法院判决，分别向本院提起上诉。

***上诉请求：撤销一审判决第五、八项，改判：1、健康快车公司支付***2005年10月至2015年2月社保损失61039.42元。2、健康快车公司赔偿***工伤保险待遇损失。3、鑫健康快车公司对上述请求承担连带赔偿责任。其理由为：1、***要求支付2005年10月至2015年2月的社保损失没有超过诉讼时效，一审判决判决没有法律依据。2、人民法院可以委托工伤认定机构、劳动能力鉴定机构进行认定和鉴定。一审法院以未经相关职能部门进行工伤认定为由，对***工伤待遇损失不予支持的判决，没有法律依据。

健康快车公司、鑫健康快车公司辩称：***的社保损失请求部分已经过了诉讼时效，且公司每月支付给***工资中，有500元社保补贴。没有证据证明***未做工伤认定是公司的原因，公司不应该承担工伤待遇损失。健康快车公司、鑫健康快车公司是两个独立的法人，应该由鑫健康快车公司承担责任，健康快车公司不应当承担责任。请求驳回***的上诉请求。

健康快车公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，或发回重审。其理由为：***的工资和工资证明均由鑫健康快车公司发放和出具，健康快车公司与***不存在劳动关系。健康快车公司与鑫健康快车公司均是独立法人，两家公司的经营范围、注册地、股东均不同，不存在混同用工的情形。

***辩称：同上诉意见。

鑫健康快车公司辩称：同意健康快车公司的上诉意见。

鑫健康快车公司上诉请求：1、撤销一审判决一至七项，发回重审或依法改判；2、上诉费由***承担。其理由为：1、鑫健康快车公司与***是2012年8月开始存在劳动关系，一审认定2005年与***存在劳动关系错误。2、鑫健康快车公司与***解除劳动关系是因为***旷工，公司依据相关规定解除的，不存在违法解除劳动关系。3、***的工资中含有社保、失业保险、医疗保险500元，鑫健康快车公司不应该再补偿上述费用。4、鑫健康快车公司不存在拖欠***的工资，2015年1-2月工资已经发放，不可能欠发2014年工资。5、***未休年休假工资的请求超过诉讼时效。6、一审认定***基本工资2250元错误，该款中含有500元的社保补贴。

***辩称：同上诉意见。

健康快车公司辩称：同意鑫健康快车公司的上诉意见。

二审审理期间双方当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案争议的焦点问题如下：

一、关于***入职时间、入职单位的问题。从2013年12月6日落款为健康快车公司，公章为鑫健康快车公司公司的工作证明看，***2005年入职，由于2005年鑫健康快车公司尚未成立，***入职的应该是健康快车公司。

二、健康快车公司是否违法解除与***劳动关系的问题。***于2015年2月3日开始未上班，并于当日向劳动监察部门投诉健康快车公司违法解除劳动关系，可以证明双方此时已经发生解除劳动关系的争议，健康快车公司、鑫健康快车公司也没有举证证明解除与***解除劳动关系，符合劳动合同法第三十九条规定的情形。鑫健康快车公司认为2015年2月3日以后***未上班，存在旷工情形，据此解除与***的劳动关系，显然与事实不符。一审法院认定健康快车公司违法解除与***劳动关系符合法律规定，健康快车公司应该支付违法解除劳动关系的经济赔偿金42750元。

三、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。健康快车公司、鑫健康快车公司未与***签订书面劳动合同，按照法律规定应该支付双倍工资差额，一审判决健康快车公司支付该项工资24750元，符合案件事实和法律规定。

四、关于年休假工资问题。由于***2013年、××休不再享受年休假，2015年工作时间不足计算享受年休假一天的时间，一审不支持***享受这三年年休假的判决符合法律规定。***请求支持2013年以前的年休假工资，超过了仲裁时效。因此，***关于年休假工资的诉讼请求不应支持。一审关于***年休假的判决有误，应予纠正。

五、关于拖欠工资和拖欠工资补偿金的问题。一审依据***工资发放转账凭证计算，健康快车公司、鑫健康快车公司拖欠工资8500元，鑫健康快车公司认为发放了该时间段的工资，但没有举出相应的证据。鑫健康快车公司要求不支付拖欠工资的上诉请求本院不予支持。***没有向劳动行政部门反映健康快车公司拖欠工资的情况，劳动行政部门也没有督促健康快车公司发放拖欠工资。***请求支付拖欠工资补偿金不符合法定条件，其要求支付拖欠工资补偿金的诉讼请求本院不予支持。

六、关于***社保损失赔偿计算及健康快车公司是否每月向***发放500元社保补贴的问题。***在一审审理中提交了2005年10月至2015年2月在流动窗口缴纳了社保61039.42元，并上诉请求健康快车公司赔偿该项损失61039.42元。一审判决认为该项损失部分已超过仲裁时效，没有法律依据。***的该项损失不应该计算诉讼时效的上诉请求本院予以支持，但***2015年2月3日已经与健康快车公司解除劳动关系，健康快车公司不应再承担***2015年2月份以后缴纳的社保费用的损失，故应该承担***社保损失为60084.17元。鑫健康快车公司称每月工资中包含500元社保补贴，但仅提供了2015年2月25日的支出证明单，不能证明其每个月均支付了500元的社保补贴。

七、关于失业保险待遇损失的问题。由于健康快车公司、鑫健康快车公司没有给***缴纳失业保险，违法解除与***劳动关系后，应该支付***的失业保险待遇损失。一审判决健康快车公司支付给***失业保险待遇损失17290元，符合法律规定，健康快车公司、鑫健康快车公司的上诉请求本院不予支持。

八、关于***工伤保险待遇问题。***认为其受伤属于工伤，但劳动行政部门没有认作出定，一审不支持***要求工伤待遇损失的判决，符合案件事实和法律规定。

九、健康快车公司和鑫健康快车公司是否存在混同用工的问题。经一审法院调查核实，***净菜配送单位硚口区财政局，与健康快车公司签订了净菜配送协议，***的工作是健康快车公司的工作业务范围，也可以认定***为健康快车公司工作。健康快车公司、鑫健康快车公司均举证证明***的工资由鑫健康快车公司发放，可以证明鑫健康快车公司对***进行了管理，综合两公司法定代表人是亲属关系，一审法院认定健康快车公司和鑫健康快车公司对***用工混同并无不当。健康快车公司、鑫健康快车公司认为不存在混同用工的上诉理由不能成立，一审判决鑫健康快车公司对健康快车公司的付款义务承担连带责任并无不当。

综上，***、鑫健康快车公司的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持。一审判决适用法律有误，应予纠正依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02286号民事判决第（一）、（二）、（六）项。即：（一）武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***违法解除劳动合同赔偿金42750元；（二）武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***未签劳动合同双倍工资差额24750元；（六）武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给原告***失业保险待遇损失17290元；

二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02286号民事判决第（三）、（四）、（五）、（七）、（八）项。即：（三）武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***带薪年休假工资5172.41元；（四）武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***病假和拖欠工资8500元和拖欠工资25%的补偿金2125元；（五）武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***养老保险费8279元、基本医疗保险损失689.15元；（七）***健康快车商贸有限公司对上述一至六项承担连带赔偿责任；（八）驳回***的其他诉讼请求。

三、武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***病假和拖欠工资8500元；

四、武汉市健康快车净菜配送有限公司支付给***社保损失60084.17元、基本医疗保险损失689.15元；

五、***健康快车商贸有限公司对上述武汉市健康快车净菜配送有限公司付款义务承担连带赔偿责任；

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，予以免交。

二审案件受理费10元，由武汉市健康快车净菜配送有限公司、***健康快车商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴建铭

审判员　　陈蔚红

审判员　　赵　鹏

二〇一六年八月六日

书记员　　曾秀欢