日照利伟建设集团有限公司、中海外城市建设（山东）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁11民终817号 上诉人（原审原告）：日照利伟建设集团有限公司，住所地日照市东港区烟台路与山东路交汇处安泰国际广场1号楼21层，统一社会信用代码913711007939184865。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中海外城市建设（山东）有限公司，住所地五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照汇通置业有限公司，住所地五莲县长青路23号，统一社会信用代码91371121765758534W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人日照利伟建设集团有限公司（以下简称利伟公司）、中海外城市建设（山东）有限公司（以下简称中海外公司）因与被上诉人日照汇通置业有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2022）鲁1121民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利伟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持利伟公司一审诉求；2.中海外公司、汇通公司承担利伟公司实际支出的鉴定费516229.2元、保全费5000元、保全保险费20250元；3.一、二审案件受理费由中海外公司、汇通公司承担。事实和理由：一、加盖五莲县城建有限公司人民路商场项目部的2012年总包合同即《名仕佳苑3#、3#楼及部分车库施工协议》、《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》不成立，一审法院认定2012年总包合同成立并实际履行错误。2012年总包合同并不符合要约和承诺的合同订立程序，应认定合同不成立。1.从合同相对人角度，五莲县城建有限公司人民路商场项目部并非原五莲县城建有限公司（中海外公司的前身，以下简称城建公司），不能作为合同相对人出现；2.从代理权限的程序角度，项目部在合同订立时负有向利伟公司出示授权文件的义务，但并无证据证明其履行该义务，表明其具体身份和权责。利伟公司对中海外公司诉讼过程中提供的授权文件的真实性提出异议。3.从权限范围来看，同样，项目部也无权代表中海外公司直接在约束利伟公司和中海外公司的合同中签章确认；4.从要约承诺的角度，作为中海外公司的内设部门，项目部在合同上盖章的行为可以认定为是中海外公司内部审批流程的一部分。因而，利伟公司和中海外公司经过多次的要约、承诺、新要约、新承诺、再要约，可以说2012年总包合同是利伟公司向中海外公司发出的新要约或者再要约，但是中海外公司并未在合同上签章，这说明其并没有作出最后的承诺，既然没有承诺，则双方之间2012年总包合同不成立。5.如果确实存在成立的2012年总包合同，2012年总包合同的工程价款是2560万余元，而2013年备案合同工程价款是3800万余元，2013年备案合同竟多出1200万余元，同一工程两份合同价格相差太大。从2013年备案合同的付款和结算方式来看，其更符合工程惯例。6.利伟公司参与了2013年备案合同的招投标程序并中标，之后一直按照中标合同的价格和结算方式进行结算报价。7.工程款结算依据的并非2012年总包合同。①利伟公司在2013年招投标之前就进场施工，不能据此推定适用2012年总包合同，适用某一合同的前提是合同成立，而2012年总包合同并不成立。②一份不成立的合同，自然对双方没有约束力，更何况合同中“凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准”的条款，再假设2012年总包合同成立，合同因为违反强制性法律法规而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，仅涉及到合同结算条款可以参照，如“凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准”之类的条款也一律无效。③招投标合同基本采用格式合同文本，通用条款不变，专用条款双方可以约定，也可以不约定，不能因为专用条款约定内容少，就认定需要采纳2012年总包合同；且2013年备案合同第26条明确约定了合同进度的支付比例和支付节点，如：主体完成付至70%，竣工后付至95%，这符合工程施工惯例的。④根据民事诉讼法规定，约定仲裁条款的合同发生纠纷后，一方当事人向法院提起诉讼，另一方在答辩期内未提出异议，人民法院有管辖权。虽然2013年备案合同约定向日照仲裁委员会提起仲裁，但并不能据此推定利伟公司未按照2013年备案合同约定申请仲裁而直接提起诉讼，故2013年备案合同约定的争议解决方式非双方当事人真实意思表示。二、2013年备案合同成立并生效，双方应据此结算价款。1.2012年总包合同不成立，利伟公司进场施工，双方建立事实上的施工合同关系，对于质量、工期、价款等双方其实未明确约定，2013年备案合同完全符合要约和承诺的合同订立方式，合同成立。如果没有2013年备案合同，双方关于质量、工期、价款等可以按照《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条的约定处理。2.2018年之后涉案项目已不属于必须进行招投标的项目，中海外公司也已不属于国资占股企业，2013年备案合同已排除无效情形，诉讼过程中可认定为有效合同。3.退一步讲，即使2013年备案合同无效，但是作为双方之间唯一签订的合同，中海外公司在组织招投标时，对于项目按照3800多万进行结算也是有心理预期的，否则其完全可以按照2012年的2580万余元进行招投标。3.施工过程中增加地下车库部分工程、增加一号楼及商业楼施工层数及施工面积等，又因2013年山东省住建厅人工费单价调整，导致施工过程中人工费、措施费、材料费、管理费等费用均明显增大。双方沟通后一致同意按照2013年备案合同计价方式、施工范围、施工内容等确定工程价款。日照建业工程管理有限公司（以下简称建业公司）已按2013年备案合同进行工程造价鉴定，中海外公司尚欠利伟公司11829044.88元（按照鉴定总造价35533001.47元减去已付款23703956.59元）。如以2012年总包合同审定工程造价，利伟公司则要求进行补充鉴定。三、鉴定费、保全费、保全担保费也应一并予以支持。中海外公司应负担案件受理费、保全费、保全担保费、第一次鉴定费等全部费用。综上，2012年总包合同不成立，本案应按2013年备案合同结算价款。 中海外公司辩称，利伟公司上诉主张2012年总包合同未成立，非双方实际履行的合同；2013年备案合同为有效合同，应据此进行结算，无事实及法律依据，其上诉请求应予全部驳回。具体如下：一、2012年总包合同虽仅加盖城建公司项目部印章，但合同签订前，项目部已得到城建公司明确授权。为此，中海外公司已提交其于2012年6月1日作出的《关于成立五莲县城建有限公司人民路商场项目部的决定》(城建通知字[2012]第5号)予以证实。利伟公司及中海外公司在两份施工协议签订后的实际履行行为，更表明双方已就施工协议达成一致，且中海外公司有充分证据证明双方在施工范围、开工日期、施工组织设计及各专项方案提报、甲供材及甲分包范围、进度款支付节点、利伟公司进度款提报的计算依据、零星用工计取标准等诸多方面均遵照该2012年总包合同内容执行。因此，2012年总包合同已经成立。实践中，对于项目部对外签订的合同，争议不在于合同是否已经成立，而在于是否生效。二、2012年总包合同及2013年备案合同均无效，应参照实际履行的2012年总包合同进行结算。涉案项目在2012年总包合同签订时属必须招标的项目，2012年总包合同因未履行招标程序而无效。而2013年备案合同，双方在该合同签订前已进行实质性磋商和竞争性谈判并签订了2012年总包合同，且实际履行一年多后才经招投标程序并签订2013年备案合同，故该合同的签订同样因违反招投标法的禁止性规定而无效。2012年总包合同及2013年备案合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。中海外公司已提交充分证据证明，在工期及开工时间、预结算的提报及计价方式、进度款支付节点、甲分包和甲供材范围、项目部组成人员等诸多方面，双方均遵照2012年总包合同执行。从合同签订时间(2013年备案合同签订前双方仅可能履行2012年总包合同)、合同约定的排除其他合同条款约定(2012年总包合同明确约定排除2013年备案合同对双方有约束力)、合同主要条款及双方实际履行行为(合同约定详细程度的差别、甲分包项目及甲供材范围、工期与施工进度、工程进度款支付节点及比例、工程进度款支付依据、零星用工价格标准、争议解决途径)等方面综合分析，可以认定2012年总包合同为双方真实意思表示和实际履行合同，本案应参照2012年总包合同的约定确定工程造价。而2013年备案合同本质上仅为履行备案程序所用，非双方真实意思表示，也未实际履行。该合同签订前，涉案1#、3#、5#楼的主体分部工程已于2013年6月14日完成五方验收。根据施工进度，对于已施工部分，该合同根本不具备溯及适用的可能。三、利伟公司明知实际履行的是2012年总包合同，中海外公司多次提出按照2012年总包合同结算工程价款，利伟公司却坚持以2013年备案合同作为结算依据并申请司法鉴定，由此发生的鉴定费516229.2元应由利伟公司承担。双方就诉讼保全担保费的负担未做约定，且保全担保费并非必要合理支出，保全保险费亦应由利伟公司承担。案件受理费及保全费的分担由法院依职权作出裁量，利伟公司无权就此提出上诉。四、2018年之后涉案项目不属于必须招标的项目，中海外公司也不属于国资占股的企业，利伟公司据此主张2013年备案合同有效不能成立。2013年备案合同之所以无效，是因为双方通过招投标方式签订备案合同，违反招投标法的强制性规定，而不是因为涉案项目是否属于必须招投标的项目以及中海外公司是否属于国资企业。按照利伟公司的逻辑，恰恰证明2012年总包合同有效，而2013合同因违反招投标法的规定而无效。综上，利伟公司的各项上诉理由均无法成立，请求驳回其上诉请求。 汇通公司辩称，同中海外公司的答辩意见。 中海外公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，变更第一项为：中海外公司支付利伟公司剩余工程款1293553.18元、至2023年1月13日的利息140023.54元及以后的利息(以未付工程款1293553.18元为基数，自2023年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日)；2.第一次鉴定费516229.2元由利伟公司承担。（上诉标的额为910974.49元）。事实和理由：一、中海外公司对建业公司出具的鉴定意见仍有异议。1.中海外公司及利伟公司均已确认砌筑砂浆及红砖、页岩砖为甲供材，该部分费用应从工程造价予以扣除。根据2012年总包合同第六条约定，甲供材范围包括：土建工程(钢筋、商砼、水泥、砌块等)；装饰工程(各种墙砖、地砖、屋面瓦、大理石、卫生洁具等)；安装材料(电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等)。可以看出双方并未对甲供材范围进行全部列举，而是在列举重要的甲供材料后，用“等”字概括了甲供材的范围。施工过程中，中海外公司及利伟公司曾就甲供材料项目、数量及结算价等进行核对，并形成甲供材核对对账单。根据对账单，双方已确认砌筑砂浆、红砖及页岩砖均系由中海外公司供应。建业公司僵化的理解合同约定的甲供材范围，以“协议中未明确列明‘砂浆’‘红砖’为甲供材料”为由，未将该部分甲供材金额从工程造价中扣除，而是将其计入选择性造价。本案应在确定性工程总造价基础上，扣减砌筑砂浆甲供金额66364.53元，扣减红砖、页岩砖甲供金额78041元。2.根据2012年总包合同约定，施工用水电费应由总包单位承担。中海外公司已提交由利伟公司工作人员签字确认的用水用电数量证明原件，且利伟公司在庭审中亦认可用电数量，中海外公司已完成举证责任。一审法院以利伟公司虽认可用电数量但未认可数额，中海外公司未提交充分证据证明具体水电费数额为由，在本案中未予一并处理不当。施工过程中产生的电费244708元应当在确定性工程总造价的基础上予以扣除。二、工程款利息问题，应自起诉之日以未付工程款作为计算基数。1.即使合同无效，应付款时间仍应当参照合同约定。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》认为，合同无效，合同中关于工程款支付时间、支付方式等条款应当参照适用。山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。最高人民法院(2019)最高法民申5365号一案，也表达了类似观点。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定，工程价款利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间有约定的，按照约定处理。也即欠付工程款利息起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日，即欠款发生时。2012年总包合同不仅明确约定计价依据及标准，且在第八条“工程结算方式”第7项中约定，工程竣工验收合格后乙方须提供完整的竣工结算资料、图纸、结算报价书，结算资料提报齐全60天甲乙双方共同核对、结算完成。因乙方原因导致结算不能按时完成，延误备案、拨款等事宜，责任由乙方承担。同时总包合同第九条第3款、第4款亦明确约定了结算款的应付款时间，即审结完成半年内付款至审结价款的85%，审结完成两年内付款至95%，质保期满无质量问题付至100%。基于前述约定，中海外公司结算款支付义务的发生以满足相关要求为前提，即：利伟公司按照双方约定的计价标准和依据，按照合同要求提报结算资料，经双方共同核对后完成工程款结算。结算完成后，中海外公司方才负有按照相应节点和比例支付结算款的付款义务。故本案应按该约定确定应付工程款日。3.在本案诉讼前，双方未能就结算工程款数额达成一致，原因在于利伟公司，并非中海外公司无正当理由不支付工程款。利伟公司明知实际履行的是2012年总包合同，却为谋取不当利益，罔顾事实主张以仅为履行备案程序所签订的2013年备案合同作为工程款结算依据，并因此增加主张近千万的工程款金额，故双方迟迟未能就最终结算达成一致。根据2012年总包合同约定，双方完成结算后，中海外公司才负有支付结算款义务。4.本案应以利伟公司起诉之日作为应付款之日，并起算工程款利息。但直至本案诉讼之前，双方仍未完成工程款的最终结算，付款金额未予明确。鉴于双方对工程价款产生争议并进行诉讼，表明了双方通过诉讼确定工程价款的意愿，结合本案鉴定情况及审理期间等原因，以利伟公司起诉之日作为应付工程款日，符合本案实际，也兼顾公平原则。故工程款利息应自利伟公司起诉之日即自2020年3月23日起，按照一年期贷款市场报价利率计算。三、中海外公司与汇通公司仅为委托管理关系，汇通公司无债务加入的意思表示及实际履行行为，不应与中海外公司共同承担工程款支付责任。利伟公司主张，中海外公司与汇通置业公司为合作开发关系，应共同承担支付义务。根据2020年10月形成的两份会议纪要，一审法院认定汇通公司自愿与中海外公司共同结算支付工程款，构成债务加入，应当承担共同支付责任。两份会议纪要形成于本案起诉之后，为推动利伟公司提供验收资料、项目办理备案手续，三方才进行会谈并形成纪要，汇通公司本不应承担工程款支付责任，但作为本案当事人亦参与了协商。虽然纪要记载，城建公司、汇通公司于2020年10月23日向利伟公司支付工程款450万元，但从实际履行情况看，纪要所载450万元工程款，仍由中海外公司自行支付完成，汇通公司并未加入到债务履行之中，同时在后续的工程款核对及协商过程中，汇通公司亦未参与。此外，公司债务加入必须以公司股东会或董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，债务加入人因债务加入协议欠缺公司决议程序而不具有法律约束力。因汇通公司从未履行相关的决议程序，即使认为汇通公司表达了加入债务的意思，亦因未履行决议程序而无效。因此，汇通公司的行为不构成债务加入，不应与中海外公司共同承担工程款的支付责任。四、本案先后两次司法鉴定，利伟公司明知双方实际履行的是2012年总包合同，却申请以2013年备案合同作为鉴定依据进行工程造价鉴定，鉴定意见自始不具有被采纳的可能，中海外公司多次提出按照2012年总包合同结算工程价款，但利伟公司坚持进行司法鉴定，由此发生的鉴定费516229.2元系因利伟公司自身原因所致，应由其自行承担，不应由中海外公司等额分摊。综上，一审判决在工程造价金额的确定、利息起算时点及计算方式、责任承担主体、鉴定费用分担方面均存在错误，请求依法改判。 利伟公司辩称，1.鉴定机构所做出的砌筑砂浆甲供金额与红砖、页岩砖甲供金额具有法律依据，依法可认定为工程价款的组成部分。因中海外公司未能提供证据证明水电费的具体数额，依法可另行处理。2.中海外公司于2015年6月30日擅自使用工程，可自该日起计算逾期利息。3.中海外公司与汇通公司不存在委托管理关系。是否承担责任汇通公司并未提起上诉，与中海外公司无关。中海外公司也无权代为主张权利。4.本案应以2013年备案合同作为工程价款结算依据。中海外公司和汇通公司拒绝付款，第一次鉴定费应该由两公司承担。第二次鉴定依据2012年总包合同本不必发生，鉴定费也应该由两公司承担。中海外公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。 汇通公司述称，认可中海外公司的上诉意见。 利伟公司向一审法院起诉请求：1.判令中海外公司、汇通公司支付利伟公司欠付工程款本金11829044.88元、违约金 2131980元，截止2021年7月27日止的利息5331573.15元及以后的利息；2.案件受理费、保全申请费5000元、保全保险费20250元、第一次鉴定费516229.20元均由中海外公司、汇通公司承担。 一审法院认定事实：城建公司原系国有控股有限公司，五莲县国有资产管理中心持股90%。2014年12月15日，五莲县国有资产管理中心将其持有的股份全部转让给***等自然人；2021年5月25日，城建公司名称变更为中海外公司。 （一）2012年总包合同签订情况 2012年6月1日，城建公司为开发五莲名仕佳苑等项目成立城建公司人民路商场项目部。2012年8月，城建公司（甲方，发包人，签章日期2012年6月26日）与利伟公司（乙方，承包人，签章日期2012年8月9日）签订《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑1#楼及商业楼竞争性谈判条件），约定：城建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑1#楼及商业楼工程发包给利伟公司施工；同时，城建公司（甲方、发包人，签章日期2012年6月26日）与利伟公司（乙方、承包人，签章日期2012年8月9日）签订《名仕佳苑3#、5#楼及部分车库施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑3#、5#楼及车库竞争性谈判条件），约定：城建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑3#、5#楼及部分车库发包给利伟公司施工。在上述两份施工合同中，双方对工程承包范围、承包方式，合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。（以上两份施工协议封面均为名仕佳苑总包建设工程合同，以下统称2012年总包合同）。 《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》及其附件约定：第二条工程地点及概况约定：“……工程建筑面积约为16000㎡。结构类型框剪结构”。第三条工程承包范围：“1.甲方提供的图纸范围内的土建、装饰、安装工程（甲方另行发包项目除外）及各种孔洞预留封堵等。2.甲方施工图纸内的分包项目：土方开挖及土方回填、消防工程、电梯工程、弱电布线、变电系统、燃气系统、太阳能、所有门窗幕墙工程……室内精装修等由甲方另行发包，但乙方仍应负起总承包商的职责。在施工过程中，甲方有权根据工程实际进展情况调整发包范围及甲供材范围并完善相关手续，乙方必须按照调整后的范围合理调整劳务安排……3.对甲方分包项目乙方计取分包结算造价（不含设备）1%的施工总包配合服务费，在收取施工总包服务配合费后，应承担起总承包的职责，并无偿为分包单位提供相应的服务及管理……。4.消防工程承包范围界定:消防专业公司负责……总包方承包范围:消防管道线路的预留、预埋及堵堵洞”。第四条承包方式：“1.乙方包工、部分包料（除甲方供材及甲方分包工程外，其余为乙方包工包料）。2.包安全、工期、质量、包总包管理，文明施工”。第五条合同工期：“名仕佳苑1#楼及部分商业楼：工期503天。施工周期：2012年7月1日至2013年11月15日；在保证总工期的前提下，于2012年11月30日之前主体封顶。1.根据项目进展实际情况，由甲方或监理单位签发的开工报告日期为准。2.因乙方原因造成的工期延误，扣罚2000元每天……”。第六条材料设备供应：“1.甲方供材范围。土建工程：钢筋、商砼、水泥、砌块等；装饰工程：各种墙砖、地砖、瓦面砖、大理石、卫生洁具等；安装材料：电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等。2.除甲方供材外，其他材料均由乙方采购共用……。4.对于甲方供材，乙方计取0.5%采购保管费（商品混凝土除外）。第七条合同价款：“工程暂定合同价款2560万元”。第八条竣工验收和工程结算方式：“竣工验收，乙方提供竣工资料的约定：工程完工达到初验标准前二周，乙方向甲方提供四套完整的竣工图纸及技术档案资料；单项工程竣工验收的约定……工程结算方式，1.本工程按实结算。发生设计变更、设计变更部分按实调整……施工过程中发生的零星用工、用料、用机械发生费用，根据双方确认数量与金额计算，不计入直接费，只计取税金并入工程结算价。马凳筋按现行定额规定计算。执行市场综合单价项目，如土石方工程、防水、外墙保温等，此部分执行市场价批价，该批价只计取税金不计其他费用。2.结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按二类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为44元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整。3.本工程措施费（含设计变更）220元/㎡（含安全文明施工费）包干使用……。4.甲方直接分包工程结算…….。甲方直接分包的施工总包服务配合费为包干费用为分包结算总价的1%（不含设备）结算时一并计取……。5.甲方供应材料设备结算方式：（1）定额用量以内部分：按供应单价×定额用量后扣除，超出定额用量部分：按供应单价×1.3×超出定额用量后扣除……。7.工程竣工验收合格后30日内，乙方需提供完整的竣工结算资料、图纸及结算报价书（一式四份），结算资料提报齐全60天内甲乙双方共同核对、结算完成。因乙方原因导致结算不能按时完成，延误备案、拨款等事宜，责任由乙方承担”。第九条拨款方式：“本工程无预付款，乙方垫资200万元（不含甲方供材），工程款支付时需乙方开具税务局认可的符合甲方要求的正规发票，具体拨款方式如下：1.乙方完成垫资要求的工程量后，提交割算报告，经监理单位、建设单位审核形象进度后，预算部审核确认乙方达到垫资要求金额，则付款至已完成工程量产值的70%（包括措施费，按对应本阶段已完成建筑面积计算）。2.完成垫资后，工程款支付根据节点形象进度拨款，按照已完成节点工程量产值的70%拨付（包括措施费，对应本阶段已完成建筑面积计算）并扣除已拨款项。甲方供材按已完实物工程产值的同比例从工程款中扣除。工程拨款节点如下：（1）+0.00完成，（2）10层完成，（3）主体封顶，（4）内外墙抹灰完成，（5）竣工验收……”。第十二条乙方承诺：“1.乙方应在开工前，按项目部要求编制施工组织设计细则，专项施工方案质量通病防治措施不得低于投标文件中的标准，如低于投标文件标准，则甲方根据实际情况扣除相应费用。2.甲方提供现场总平面图，乙方已经认真踏勘现场……”。第十五条其他约定：“1.乙方确定本工程项目经理为***……。12.施工用水用电由甲方提供水源电源，乙方应挂表计量（施工所用电缆线乙方自备）并承担费用……。20.凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）。23.附件：附件1《工程建筑工程质量保修书》；附件2《名仕佳苑1号楼及商业楼竞争性谈判条件》”。 附件2《名仕佳苑1号楼及商业楼竞争性谈判条件》约定：“计价依据选定，定额：《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省安装工程消耗量定额》（2003）、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》；价目表：《山东省建筑工程消耗量定额价目表》（2008）、《山东省安装工程消耗量定额价目表》（2008年）；工程类别按二类工程取费；政策性调整一律不调整；人工费单价（元／工日）土建44、安装44、装饰44、零星用工（不参与取费）80；措施费：平米包干价（元／建筑面积㎡）220元／㎡（含安全文明施工费）；……工程款拨付方式：总包最低垫资200万，主体完成后付款至已完工作量的70%，竣工验收后资料齐全付款至已完工作量的80%；保修金返还方式，工程验收合格满一年后，返还保修金的40%；满两年后，返还80%；满五年后，返还全部保修金……材料价款定价方式”。在该附件中还注明了甲方供材、可分包项目及乙方计取的配合服务费比率（1%），建筑面积按图纸审查报告的面积计算。 在2012年《名仕佳苑3#、5#楼及部分车库施工协议》中，双方对工程承包范围、承包方式、合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价3#楼约704万元，5#楼约845万元）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。除工程名称、合同工期、合同价款、垫资数额、工程结算依据的取费类别、定额工日单价外，其他条款及附件与2012年《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》一致。第五条合同工期：“名仕佳苑3#、3#楼及车库：工期为空。施工周期：为空”。第七条合同价款：“合同价款：工程暂定合同价款:暂定价3#楼约704万元，5#楼约845万元”。第八条竣工验收及工程结算方式“……2.结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按三类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为43元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整……”。第九条拨款方式：“本工程无预付款，乙方垫资100万元（不含甲方供材）……”。 （二）2013年备案合同签订情况 2013年10月29日，城建公司通过五莲县莲山工程招标有限公司对外发布名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程施工招标文件，其中包括1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段。2013年11月19日，利伟公司向城建公司发出针对名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段的投标文件。2013年11月26日，利伟公司接收1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段的中标通知书。2013年11月26日，利伟公司与五莲城建公司针对名仕佳苑1标段1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段工程使用住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的标准合同文本签订了《建设工程施工合同》(以下简称2013年备案合同)，并于11月29日到五莲县住房和城乡规划建设局进行备案，备案编号为SH2013089。该2013年备案合同约定：建筑面积1#住宅楼11671㎡、3#住宅楼5106㎡、5#住宅楼6411㎡、小区商业A段5600㎡、地下车库A段1597㎡；承包范围：工程施工总承包；合同工期：开工日期2013年11月22日，计划竣工日期2015年10月18日，工期695天；签约合同价为3806万元，价格形式为可调价格合同，执行山东省建筑工程（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率、土建装饰定额工日56元/工日、11价目表，按实结算；承包人项目经理***。在该备案合同专用合同条款中，第2条合同文件及解释顺序招执行通用条款（下划线部分系手写）；第4.1条图纸，发包人向承包人提供图纸日期和套数开工前肆套；第23条合同价款及调整，采用可调价合同，执行山东省建筑工程（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率、土建装饰定额工日56元/工日、11价目表，按实结算；第26条工程款（进度款）支付按形象进度拨款，每月28日支付工程款，基础完成后付至5%工程款，主体完成后付至70%，竣工后付至95%，余5%作为保修金，保修期满后10天内结清；第37条争议解决按下列第1种方式解决，向日照仲裁委员会申请仲裁。该备案合同的3个附件中，发包人供应材料设备一览表为空白。 （三）建设工程施工合同履行情况 开工情况：2012年6月17日，利伟公司提交名仕佳苑1#楼开工报告，载明计划开工日期2012年6月19日，计划竣工日期为空；2012年8月26日，利伟公司提交名仕佳苑3#楼开工报告，载明计划开工日期2012年9月1日，计划竣工日期为空；2012年10月1日，利伟公司提交名仕佳苑5#楼开工报告，载明计划开工日期2012年10月3日，计划竣工日期为空。同步，利伟公司还提报了各楼的施工组织设计、施工方案。 图纸设计及会审情况：2012年6月30日，名仕佳苑1#楼及商业的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具；2012年8月15日，名仕佳苑3#、5#楼的的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具，地下车库部分施工图出具日期为2012年9月10日、10月24日。 2012年8月6日，利伟公司、城建公司及监理单位、设计单位对仕佳苑1#楼及商业部分图纸进行会审；2012年10月7日，利伟公司、城建公司及监理单位、设计单位对名仕佳苑3#、5#楼及车库图纸进行会审。 规划许可情况：2013年11月29日，城建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发是涉案各建筑的建设工程规划许可证。2014年1月21日，城建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发的1#3#5#住宅楼及商业A段地下车库A段建设工程施工许可证，载明的合同开工日期为2013年11月22日，合同竣工日期为2015年10月18日。 进度款支付情况及依据：2012年9月，城建公司向利伟公司预付工程款，利伟公司向城建开具工程款收据。利伟公司陆续制作了名仕佳苑工程项目建筑工程预（结）算书十份，用于支取工程进度款。预算书中载明的根据为“施工协议”，付款比例70%；措施费为包干价，大多按每平方米220元计算，也有部分预算书按227.656元、50元、20元计算；3#、5#楼及车库的工程类别均为三类，商业工程类别为二类；进度款节点有3层以下、内外墙抹灰完成、二层至屋面、主体完成；综合工日，预算价均为44元/工日，市场价有43元、49元、54.63元等，按市场价预算；2014年5月26日的预（结）算书中载明的根据仍为“施工协议”，措施为仍为220元/m2,支付比例仍为70%。 工程施工进度、验收及交付使用情况：关于主体完工时间，利伟公司主张名仕佳苑1#住宅楼的主体于2013年6月封顶，其他工程封顶时间不确定，中海外公司主张主体完成时间均在2014年10月之前；关于竣工验收时间，利伟公司主张竣工时间2014年4月20日，中海外公司2015年6月擅自使用视为验收，但未提交证据予以证实，中海外公司主张竣工验收时间为2017年12月12日，并提交竣工验收备案表复印件。关于工程交付时间，双方均未提交充分证据予以证实。 （四）工程款支付情况 利伟公司与中海外公司确认涉案名仕佳苑工程项目中海外公司已支付工程款合计23703956.59元（包括原一审诉前支付的工程款18877633.93元、代缴税款326322.66元、原一审诉讼期间支付工程款450万元）。 (五）工程造价结算及评估情况 2015年9月5日，利伟公司编制《名仕佳苑1#3#5#住宅楼、商业沿街及地下车库工程结算书》，在编制说明中记载“编制依据2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》及相关资料、执行山东省建筑（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率，11年价目表，人工费56元／工日，工程类别按相应规定执行，措施费按实结算；工程造价36542866.37元。城建公司不认可利伟公司结算工程款的依据及结算数额，双方发生争议，利伟公司遂诉至一审法院。 2020年10月13日，利伟公司、城建公司、汇通公司工作人员就涉案工程的验收、结算等事宜进行会谈，形成会议纪要一份，载明：三方对依据哪一份合同进行工程结算发生争议，三方一致同意暂按照2012年总包合同进行结算并一次性向利伟公司支付工程款，最终按法院生效判决履行工程款结算及支付等事宜，利伟公司同意对涉案工程提供验收资料、配合办理备案手续。同年10月23日，利伟公司、城建公司、汇通公司再次会谈并形成会议纪要，载明：城建公司、汇通公司于2020年10月23日向利伟公司支付工程款450万元，剩余工程款等事宜三方继续协商解决，协商不成同意按照法院生效裁判文书履行。 利伟公司申请以2013年备案合同为依据，评估名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、商业沿街及地下车库工程的造价，建业公司经鉴定和补充鉴定后作出“确定性意见：1.鉴定工程总造价35315686.81元（不含甲供材、不含总承包服务费）。2.选择性意见：地下车库挤塑板含税总造价41623.41元”以及“总承包配合服务费为175691.25元”的鉴定意见。利伟公司支出鉴定费516229.20元。 中海外公司申请以2012年总包合同为依据评估名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、商业沿街及地下车库工程的造价，建业公司经鉴定于2023年2月16日作出2022-225JS号鉴定意见书，认为“委托鉴定项目确定性工程总造价为25386623.30元，选择性工程造价为252422.53元”。关于选择性工程造价，该鉴定意见书载明：中海外公司提供的甲供水泥用量远低于定额用量，按照利伟公司提供的自购水泥证据资料，工程量按照定额用量扣除甲供用量计算，单价按照批价价格计取自购水泥价款并计入选择性意见由委托人确定是否都加费用（工程造价增加396828.04元）；因施工协议中未明确砂浆、红砖为甲供材料，暂按中海外公司提供的甲供砂浆、红砖资料，计取甲供砂浆、红砖费用，并放入选择性意见由委托人确定是否扣减（工程造价减少144405.52元）。中海外公司支出鉴定费151628元。 一审法院认为：本案争议的焦点有：1.2012年总包合同与2013年备案合同的效力；2.工程款结算应当依据哪一份合同，3.利伟公司诉求的违约金及利息应否支持；4.汇通公司是否应当承担责任。 一、关于争议焦点1合同效力问题。实践中，常有建设工程项目部对外签订与工程施工相关合同的情形，只要是双方的真实意思表示，相关合同并不因签章的瑕疵而不成立。2012年总包合同即《名仕佳苑3#、3#楼及部分车库施工协议》、《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》，虽未加盖城建公司的公章，但内容中充分表明了城建公司系发包人，且加盖城建公司人民路商场项目部的印章，该协议签订后利伟公司即进场施工，城建公司接受利伟公司的施工，足见城建公司与利伟公司达成了建设工程施工合同的合意，具体体现即为上述两份施工协议。因此，2012年总包合同成立。对于其效力问题，自2012年总包合同签订至2018年3月7日，根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，为必须招标的工程；自2012年总包合同签订时至2014年12月15日，城建公司系国有控股公司，涉案工程属于使用国有资金投资的项目，为必须招标的工程。根据涉案工程施工时的法律规定，涉案工程必须经过招标，但未经招标城建公司即与利伟公司签订2012年总包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，故2012年总包合同无效。 2013年备案合同虽经过招投标程序签订，但在签订之前利伟公司与城建公司早已就涉案工程项目在工程承包范围、承包方式、工程结算标准、拨款方式、拨款比例以及工程造价等主要方面进行了实质的协商并签订了2012年总包合同，双方实际履行2012年总包合同一年多后才经招投标程序签订2013年备案合同，利伟公司与中海外公司的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定，已影响到中标结果，中标无效。因此，2013年备案合同亦无效。 二、关于争议焦点2工程款结算依据的合同。因2012年总包合同与2013年备案合同均属于无效合同，且2012年总包合同是在2013年备案合同签订一年多之前签订（不属于招标人与中标人在中标合同签订后另行订立的合同），故本案不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条和第二十二条的情形。2012年总包合同和2013年备案合同均无效，但涉案工程均已验收合格并交付使用，根据前述司法解释第二十四条的规定，应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定确定工程价款。关于实际履行合同的确定，可从以下方面分析认定： 1.合同签订时间方面。两份2012年总包合同分别签订于2012年8月9日，而2013年备案合同签订于2013年11月26日。2013年备案合同签订时，利伟公司已进场施工，1#、3#、5#楼主体已经完成，城建公司已支付部分工程进度款。故2013合同签订之前，双方履行的只能是2012年总包合同。 2.合同约定的排斥其他合同条款方面。2013年备案合同签订后，双方之间存在两份合同，但2012年总包合同约定了排斥其他合同的条款。2012年总包合同约定“凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）”，而2013年备案合同并无相关约定。根据2012年总包合同的上述约定，双方均明知会在建委建工处签订标准文本的《建筑工程施工合同》即2013年备案合同，且双方特别约定以2012年总包合同为准，该约定排斥的合同指向明确，能够体现出双方的真实意思为履行2012年总包合同。 3.合同主要条款及履行方面。2013年备案合同系标准文本大部分内容为格式条款，少量内容为手写添加，2012年总包合同约定的双方权利义务比2013年备案合同的约定更为具体、详尽、全面。（1）甲方分包项目和供材方面：2012年总包合同约定了甲方分包项目和甲方供材以及乙方计取费用比例，而2013年备案合同无相关约定，实际履行中确实存在了诸多甲方分包及供材，利伟公司编制的预算书中也体现出来甲方供材。（2）工期与施工进度方面：2012年总包合同约定的开工时间与实际开工时间基本一致，2013年6月份，名仕佳苑小区1#住宅楼框架主体封顶，而2013年备案合同约定的开工时间为2013年11月22日与事实明显不符。（3）工程进度款支付节点及比例方面：2012年总包合同约定了付款节点及支付比例70%，而2013年备案合同未约定，利伟公司编制的预算书（包含2013年备案合同签订之后编制的）体现出与2012年总包合同一致的付款节点和付款比例。（4）工程款进度款支付依据方面：2012年总包合同约定按2003年定额、2008年价目表、人工费单价43元、44元每工日、零星用工80元每工日、措施费包干价220元／㎡结算，2013年备案合同约定执行2011年价目表、人工费单价56元，未约定措施费包干价和零星用工价格；在利伟公司为支取进度款而编制的预算书中载明的编制依据为“施工协议”与2012年总包合同的具体名称一致“***施工协议”、措施费为包干价（大多为220元／㎡）、人工费定额预算价44元每工日，与2012年总包合同约定总体是一致的。（5）零星用工价格标准方面，2012年总包合同约定零星用工80元每工日，而2013年备案合同并无此约定，在部分签证材料中载明的零星用工价格标准80元每工日与2012年总包合同也是一致的。（6）争议解决途径方面。2012年总包合同约定如有争议向人民法院起诉，而2013年备案合同约定发生争议向日照仲裁委员会申请仲裁，在双方因工程价款结算标准发生争议协商不成后，利伟公司并未按照2013年备案合同的约定申请仲裁而直接提起诉讼，可见2013年备案合同约定的争议解决方式并非为双方当事人的真实意思。 综上可见，2012年总包合同体现了双方当事人的真实意思，是实际履行的合同，应当参照2012年总包合同的约定确定工程价款。 关于工程造价，本案重审过程中建业公司作出的鉴定意见，程序合法，应予采纳，对于其中确定性工程总造价为25386623.30元，应予采信；对于其中选择性意见部分，根据现有证据无法判断工程款是否应当增加或减少，应当由双方各自承担举证不能的责任。关于水电费，根据2012年总包合同应当据实由利伟公司承担，利伟公司虽在庭审中认可过用电数量但并未认可数额，中海外也未提交充分证据证明具体水电费数额，故本案中不宜一并处理。据此认定利伟公司应得工程总价款为25386623.30元，扣除双方确认已付的工程款23703956.59元，剩余工程款1682666.71元中海外公司应支付给利伟公司。 （三）关于争议焦点3利伟公司主张的违约金、利息问题。关于违约金，利伟公司与中海外公司签订的建设工程施工合同均为无效合同，故利伟公司要求中海外公司支付违约金没有依据，不予支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格并交付之日起计付工程价款利息符合当事人利益平衡原则。对于案涉工程的具体交付时间，双方均未提交充分证据予以证实，故利息可自涉案工程竣工验收合格之日（2017年12月12日）起计算。至法庭辩论终结之日（2023年1月13日），上述款项已逾五年未付清，故利息可参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。关于利息计算的本金，因双方未对工程价款进行结算并达成一致意见，在本案判决之前拖欠工程款的数额尚不确定，故利息的计算以拖欠工程款的数额1682666.71元为基数较为适宜。自2017年12月12日至2019年8月19日，共计1年零8个月8天，按中国人民银行公布的5年以上贷款基准年利率4.9%计算，数额为139250.02元；自2019年8月20日至2023年1月13日按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期贷款市场报价利率分段计算，数额为264519.88元，以上两部分利息合计 403769.90元；自2023年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。 （四）关于争议焦点4汇通公司是否承担责任问题。本案中，汇通公司、五莲城建公司与利伟公司于2020年10月形成的两份会议纪要载明：三方一致同意暂按照2012年总包合同进行结算并一次性向利伟公司支付工程款，城建公司、汇通公司于2020年10月23日向利伟公司支付工程款450万元，该会议纪要的内容并未体现出汇通公司受中海外公司委托管理涉案项目，反而体现出汇通公司具有与中海外公司共同结算支付涉案工程款的意思表示，汇通公司的行为属于债务加入，应当与中海外公司共同向利伟公司承担工程款支付义务。 关于鉴定费，利伟公司支出鉴定费516229.20元，中海外公司支出鉴定费151628元，上述鉴定费的支出均系因涉案无效建设工程施工合同而产生，双方具有同等过错，故鉴定费应由双方等额分担，即每方承担333748.60元，中海外公司应当支付给利伟公司鉴定费182120.60元。 关于保全保险费，利伟公司与中海外公司就诉讼保全担保费的负担未做约定，且保全保险费用并非必要合理支出，故利伟公司要求中海外公司、汇通公司承担保全保险费，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十七条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，一审判决：一、中海外公司、汇通公司共同向利伟公司支付剩余工程款 1682666.71元、至2023年1月13日的利息403769.90元及以后的利息（以未付工程款为基数，自2023年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回利伟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137677元、保全费5000元，合计142677元，由利伟公司负担127263元，由中海外公司、汇通公司负担15414元，直接付给利伟公司；鉴定费667497.20元，由利伟公司负担333748.60元，由中海外公司、汇通公司负担 333748.60元，直接付给利伟公司182120.60元。 本院二审期间，利伟公司围绕上诉请求提交证据1《关于五莲名仕佳苑变更原协议申请的情况说明》原件一份，由山东锦华建设集团有限公司（以下简称锦华公司）出具，经办人***签字确认，以证明锦华公司在承包名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼施工时，因诸多原因导致施工费用增加，包括利伟公司在内的五家公司共同向中海外公司发起重新签订合同的申请，并与中海外公司共同协商以2013年备案合同作为履行的标的。证据2招标文件打印件一份，由发包人中海外公司在2013年11月份进行招投标时提供。根据该公告可知，一标段包括1#、3#、5#住宅楼及商业A段、地下车库A段15970㎡。利伟公司对该一标段中标，并根据该标段内容与中海外公司签订2013年备案合同。锦华公司放弃2#、4#、6#住宅楼地下车库工程施工，转由利伟公司承建。2013年备案合同对车库施工范围进行了具体的约定，比2012年总包合同对车库工程施工范围约定更符合实际。证据3《山东省住房和城乡建设厅关于发布全省定额人工各市市场指导单价的通知》（2011年）、《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》（2013年）打印件各一份，以证明在施工过程中，山东省住建厅对人工费指导单价、最低单价均进行了调整，2011年日照地区人工费指导价为50元/工日；2013年将日照地区人工费指导价调整为65元/工日，日照地区人工费最低价为56元/工日。2013年备案合同约定的人工费为56元/工日，符合山东省住建厅当时可适用的人工费最低单价标准。以上三证据，共同证实：1.施工过程中，利伟公司施工范围和施工内容与进场之时存在增加，中海外公司将锦华公司应施工的地下车库工程部分交由利伟公司施工；2.施工过程中，人工单价发生变化，加上增加车库施工内容，双方就合同价款如何确定进行了沟通，一致同意按照2013年备案合同计价方式、施工范围、施工内容等确定双方之间合同工程价款。故以2012年总包合同为依据做出的鉴定意见错误，以2013年备案合同为依据进行鉴定意见符合实际情况。 中海外公司质证称，对证据1的真实性和证明事项均有异议，情况说明由***经办并起草内容，但是***曾作为另案锦华公司的诉讼代理人，也是实际承包人，其出具的情况说明不具有真实性，也无证明力。对证据2的真实性没有异议，对证明事项有异议，该证据只是2012年总包合同签订之后，在施工过程中为办理建设手续，配合完成招标程序的部分内容。在2013年11月，有五个施工单位以相同方式，履行招标程序，签订了用于备案和办理建设手续的施工合同。各方在2012年总包合同中均已明确，之后用于备案的施工合同，不能作为双方履行合同的依据。中海外公司有大量证据证明，从开工、施工、付款等各方面，双方始终在履行2012年总包合同。对证据3的真实性没有异议，对关联性和证明事项有异议。证据3是相关行政部门的文件或者是标准，但是本案2012年总包合同已被证明是双方真实的意思表示，且得以实际履行。在2012年总包合同已对工程计价的标准有明确约定的情况下，以这些规定作为应当调整工程价款的理由显然不成立，且与本案没有关联性。汇通公司质证称，同中海外公司质证意见。 二审期间，利伟公司申请对名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼地下车库工程价款进行重新鉴定，对1#、3#、5#住宅楼、小区商业A段及地下车库A段工程造价进行补充鉴定。理由是原应由锦华公司施工的2、4、6住宅楼地下车库工程转由利伟公司施工，鉴定机构按照2012年总包合同进行鉴定错误，应按照当时定额重新组价；中海外公司交付的施工图纸与合同约定承包范围、施工内容存在很大差距，鉴定机构仅根据图纸以及施工文件进行鉴定不当。另外，申请法院向中海外公司调取2012年总包合同签订时，中海外公司竞争性谈判所提供的设计图纸白图和后期提供的设计图纸蓝图；2012年利伟公司向中海外公司提交的工程预算书以及工程量清单；中海外公司对利伟公司的付款回单；2015年中海外公司与小业主所签订的入户单。中海外公司、汇通公司认为，一审法院已委托第三方对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见已由各方质证，给了各方提出异议的机会，原本应由锦华公司施工的地下车库无证据由利伟公司施工，故利伟公司在二审程序中提出鉴定申请和补充鉴定申请没有法律依据。利伟公司申请调取的证据其同样也应当有留存和掌握，不应予以准许。 本院对利伟公司提供的上���证据予以确认，对其证明力结合其他证据综合审核认定。利伟公司申请调取的证据不属于人民法院调查收集证据的范围，本院不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审当事人争议焦点是：1.中海外公司与利伟公司先后签订的两份合同是否有效，实际履行的是哪一份；2.两份鉴定意见采信哪一份，工程价款如何确定；3.应付款日如何确定；4.汇通公司应否与中海外公司共同承担责任；5.诉讼费、保全担保费如何分担。 关于合同效力及实际履行问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。合同签订时，发包人城建公司为国有控股企业，涉案项目属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，依法必须进行招标。城建公司人民路商场项目部未经招标程序即与利伟公司签订2012年总包合同，城建公司对该合同予以认可，利伟公司也已进场施工，合同成立，但合同内容违反法律的强制性效力性规定，一审法院认定2012年总包合同无效正确。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。城建公司经招标程序与利伟公司签订2013年备案合同，但因双方在招投标前已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，因此，2013年备案合同亦违反法律的强制性效力性规定，一审法院认定2013年备案合同无效正确。利伟公司上诉主张城建公司人民路商场项目部未经授权与其签订的2012年总包合同不成立，2018年之后涉案项目已不属于必须招标项目，合同无效情形已排除，2013年备案合同可以认定为有效，没有法律依据，本院不予支持。2012年总包合同、2013年备案合同均无效，2017年12月12日，涉案工程办理竣工验收备案手续。根据相关司法解释，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。2013年备案合同签订前，工程主体已经完成，城建公司已支付部分工程进度款，2012年总包合同比2013年备案合同约定的内容更为具体、详尽、全面，且2012年总包合同约定了合同冲突适用条款，一审法院认定2012年总包合同为双方实际履行的合同并无不当。 关于鉴定意见的采信及工程价款确定问题。一审法院先后两次进行司法鉴定，第一次鉴定依据的是2013年备案合同，第二次鉴定依据的是2012年总包合同。而2012年总包合同为双方实际履行的合同，一审法院采信第二次鉴定的鉴定意见正确。 利伟公司上诉主张施工过程中施工范围增加，各项费用均明显增大，双方沟通后一致同意按照2013年备案合同确定工程价款。中海外公司不予认可，利伟公司亦未提供充分证据证实其主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019年修正)》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。涉案2、4、6住宅楼地下车库工程价款，利伟公司在一审时并未提出异议，要求按照当时定额进行重新组价，二审期间利伟公司申请据此重新鉴定或者补充鉴定，本院不予准许。利伟公司上诉主张施工图纸与合同约定承包范围存在很大差距，鉴定机构仅根据图纸以及施工文件进行鉴定不当，但利伟公司未提供证据证明或者明确说明鉴定意见存在哪些瑕疵，二审期间利伟公司申请补充鉴定，本院亦不予准许。中海外公司上诉主张砌筑砂浆甲供金额66364.53元，红砖、页岩砖甲供金额78041元、电费244708元应自工程总造价中扣除，但提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。一审法院认定工程总价款为 25386623.30元，中海外公司已付款23703956.59元，尚欠款1682666.71元正确，本院予以维持。 关于应付款日确定问题。涉案工程于2017年12月12日竣工验收备案。关于工程交付时间，双方均未提交充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院确定竣工验收备案日为应付款时间，并自2017年12月12日起计付利息，并无不当。中海外公司上诉主张自利伟公司起诉之日计付利息，没有法律依据，本院不予支持。 关于汇通公司应否与中海外公司共同承担责任问题。一审法院判决汇通公司与中海外公司共同向利伟公司支付剩余工程款及利息，汇通公司并未提起上诉。中海外公司上诉主张汇通公司不应与其共同承担责任，本院不予支持。 关于诉讼费、保全担保费负担问题。案件受理费、保全费、鉴定费均为诉讼费用。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定一审案件受理费、保全费、两次鉴定费667497.20元，由利伟公司与中海外公司、汇通公司分担，符合法律规定。利伟公司上诉请求中海外公司、汇通公司负担一审案件受理费、利伟公司支出的鉴定费、保全费，中海外公司上诉请求利伟公司自行负担第一次鉴定费516229.2元，本院均不予支持。利伟公司上诉请求中海外公司、汇通公司承担保全担保费，没有法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，利伟公司、中海外公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125155元，由上诉人日照利伟建设集团有限公司负担112245元，上诉人中海外城市建设（山东）有限公司负担12910元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月六日 书记员张雨