某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民事判决书 （2022）内09民终63号 上诉人（原审原告）***，女，汉族，1967年10月26日出生，湖北省洪湖市人，初中文化，个体，现住湖北省洪湖市。 上诉人（原审原告）***，男，汉族，1971年5月23日出生，呼和浩特市人，初中文化，个体，现住呼和浩特市新城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人***、***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1969年11月15日出生，职工，集宁区人，大学本科，现住乌兰察布市集宁区。 委托诉讼代理人***、***，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乌兰察布市金桥公路工程有限责任公司。住所地，乌兰察布市集宁区章盖营文慧苑交通运输驾校院内。统一社会信用代码：91150900743852001L。 法定代表人***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人***，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人***、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2020）内0928民初935号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人***及二委托代理人、被上诉人***及其委托代理人***以及被上诉人乌兰察布市金桥公路工程有限责任公司委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定：2016年7月13日，二原告（乙方）与被告***（甲方）签订了《中小桥暗涵工程承包合同》，合同约定被告***将国道335线集宁至科布尔一级公路位于Ｋ24＋800-Ｋ34＋300的9.6公路内的中小桥和暗板涵中桥及小桥工程发包给二原告，被告***负责质量、进度、安全的监督和管理，二原告负责一切施工任务。双方未约定具体工程承包价格，只约定甲方扣除工程总造价的20%作为管理费和税金，剩余工程造价为本工程的施工费用扣除单位规定的质保金后付予二原告。2017年3月16日，二原告与被告***签订了《小件预制及安装工程承包合同》，合同约定被告***将国道335线集宁至科布尔一级公路位于Ｋ21＋800-Ｋ31＋000的9.2公路内的小件预制及拉运安装工程发包给二原告，被告***负责质量、进度、安全的监督和管理，二原告负责一切施工任务。双方未约定具体工程承包价格，只约定甲方扣除工程总造价的20%作为管理费和税金，剩余工程造价为本工程的施工费用扣除单位规定的质保金后付予二原告。此后，双方又针对《小件预制及安装工程承包合同》签订了补充合同，合同约定《小件预制及安装工程承包合同》中的部分小件安装由项目部指派的安装队完成，二原告施工队只收取小件预制费用，其余安装费用核减掉，合同段内的浆砌片石排水沟工程量，按单位给的合同价核减掉，由项目部指派的砌石队完成。上述两项建设工程的总承包方为被告金桥公司，被告***系被告金桥公司的职工，被告金桥公司将包括上述两项建设工程的国道335线集宁至科布尔段一级公路工程ＪＫＴＪ-1标段盖板涵、小桥、中桥工程分包给了被告***。上述两项建设工程没有竣工验收，但已实际投入使用。二原告与被告***经本院组织协商，未对工程价款达成一致意见。二原告申请对涉案工程进行了工程造价评估鉴定，内蒙古誉通工程项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，鉴定的工程总造价为18293651元，补充鉴定37650元，支出鉴定费为132500元。二原告认可被告***支付过二原告工程价款14032490.2元（该金额包括2017年后的水泥、减水剂、钢纤维等材料款）及材料扣款2088069.4元。被告***自认为二原告代收过混凝土款30万元。一审法院对二原告向一审法院提交的《二原告身份证》《企业信用信息公示报告》《中小桥暗涵工程承包合同》《小件预制及安装工程承包合同》《补充合同》《2016年集宁至科布尔线1＃标桥涵二分部借款计算表》《2017年集宁至科布尔线1＃标桥涵二分部借款计算表》《***与***的微信聊天截屏》，予以采信。对二原告向一审提交的《国道335线集宁至科布尔一级公路ＪＫＴＪ-1标工程量结算单（Ｋ24＋800～Ｋ35＋000）》《国道335线集宁至科布尔一级公路ＪＫＴＪ-1标工程量结算单（Ｋ21＋800～Ｋ31＋000）》《微信聊天记录》、专家证人***的证人证言，不予采信。一审对被告***向本院提交的《施工日志》、第三组证据中的《国道335线集科段第一项目部桥涵二分部工程结算书》、第四组证据：《***、***微信聊天记录》《***付款凭证或银行流水》《***、***中联水泥用量统计》、第五组证据：《中联水泥对账单》《中联水泥运输对账单》《收据》《收料单》《水泥销售合同》《委托运输协议》《***、***冀东水泥用量统计》《大同冀东水泥检斤单》《收料单》《冀东水泥对账单》《收据》《大同冀东水泥销售合同》《恒众公司聚丙纤维收据》《恒众公司聚丙纤维入库单》《***、***钢纤维用量统计》《工程造价意见书》《工程造价补充鉴定意见书》《原告领取安全帽、反光衣的收条》，予以采信。对被告***向一审提交的第二组证据《现场照片》、第三组证据中的《小件预制二分部工程计算书》和《桥涵二分部工程结算书》、第五组证据中的《***、***减水剂、工程纤维用量统计》《减水剂入库单》《减水剂确认单》、第六组证据《***项目部费用支出》、第七组证据《证人证言》，补充的证据《袁家坊中桥、锡勒中桥、水库北小桥、哈拉沟中桥、Ｋ33＋433、4（1-4ｍ）暗版涵的台背回填压实度试验检测报告（灌砂法）、压实度试验记录（灌砂法）》、不予采信。对被告金桥公司向一审提交的：第一组证据：《劳务承包合同》《劳动合同、公司明细》《乌公司字（2014）85号》，一审对该组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可；第二组证据中《国道335县集科段第一项目部桥涵二分部结算书（业主变更）》予以认可，《小件预制二分部（***）工程结算书》和《桥涵二分部（***）工程结算书》不予采信；第三组证据：《乌兰察布市金桥公路工程有限责任公司小件预制二分部、桥涵二队工程支付对账单》《借款单及付款凭证》《房屋抵顶工程款协议》《房屋交付单》《乌兰察布市金桥公路工程有限责任公司甲方扣款明细》《原材料单据》《工程税票》《工人费》《整理材料费》《林业罚款》《征地办证费》《摊销实验检验费、拦路费》《工程结算协议》《员工证明》《保险费发票》《交通设施安全生产费发票》《被告***与被告金桥公司的劳务承包合同》《乌兰察布市交通运输局关于对国道335线集宁至科布尔段一级公路土建施工及施工监理招标上限控制价的审查意见的批复》《乌兰察布市金桥工程有限责任公司专家组建议》《水泥销售合同》《水泥运输合同》《委托运输协议》《碎石采购合同》，对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。对被告金桥公司向一审提交的《乌兰察布市金桥公路工程有限责任公司国家企业信用信息公示报告》予以认可。对鉴定人***、***出庭作证的证人证言予以认可。 一审经审理认为：被告金桥公司将承包的国道335线集宁至科布尔一级公路位于××路××路内的小件预制及拉运安装工程分包给被告***，被告***又将上述工程转包给原告***、***，被告***和原告***、***均为自然人，不具备建设建筑工程的相关资质，故上述分包、转包合同为无效合同。被告金桥公司主张其与被告***签订的是《劳务承包合同》，不违反法律规定，但根据合同内容，双方签订的合同性质为建设工程施工合同，故对被告金桥公司的主张不予支持。被告金桥公司还主张其将工程分包给内部职工***是合法分包，被告金桥公司的主张没有法律依据，本院不予支持。原告***、***实际施工了上述工程，工程也已投入使用，被告***应当支付相应的工程价款。被告金桥公司因违法分包工程，故应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。二原告与被告***未约定工程价款，双方对工程价款不能协商一致，故按照二原告申请的工程造价鉴定的鉴定价格认定上述工程的工程价款。本案案涉工程经内蒙古誉通工程项目管理有限公司进行造价鉴定，鉴定的工程总造价为18293651元，后鉴定机构补充鉴定意见在总鉴定价格上核减了37650元，最终鉴定的案涉工程总造价为18256001元。二原告与二被告对工程造价鉴定提出的异议，鉴定机构经核实后对异议成立的部分，鉴定机构进行了变更，此外鉴定机构依据鉴定时原、被告双方提交的鉴定材料出具的鉴定结论，双方的异议不足以推翻现鉴定结论，故予以采信。被告***主张二原告应按照合同约定扣除工程总造价的20%作为管理费和税金。被告***与二被告签订的本案案涉建设工程施工合同系无效合同，但被告***与二原告的约定系双方真实意思的表示。二原告自认被告***已支付工程款14032490.2元以及被告***扣除的材料款2088069.4元，予以认可。被告***主张应还扣除减水剂的价款为92413元，被告***的代理人在辩论中所述被告***主张的是2017、2018年度的减水剂材料费，而被告***在举证时主张其支付过二原告工程价款14032490.2元，该金额包括2017年后的水泥、减水剂、钢纤维等材料款，故被告***的主张缺乏事实依据，不予采纳。综上，被告***已支付二原告工程款16120559.6元，参照双方的约定，二原告要求被告***支付剩余工程款2173091.4元缺乏事实依据，不予支持。二原告申请鉴定支付了鉴定费132500元，因二原告与被告***双方的过错造成本案的工程价款无法确定，故酌定二原告与被告***各负担50%鉴定费用。此外，被告***自认代二原告收取了混凝土款项300000元，与本案非同一法律关系，二原告可另行起诉。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第四十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决为：一、原告***、原告***与被告***签订的《中小桥暗涵工程承包合同》《小件预制及安装工程承包合同》及《补充合同》为无效合同；二、被告***在本判决发生法律效力后十日内，给付拖欠原告***、原告***鉴定费66250元；三、驳回原告***、原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36070元，由原告***、***负担27065元，剩余9005元因二原告减少诉讼请求数额退还二原告。 宣判后，***、***不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由为：1.原判认定事实不清。一审未查清金桥公司支付工程款数额，对***依据无效合同收取工程款20%的依据模棱两可。工程间接费用支出情况，应查清金桥公司具体缴纳情况。工程价款的计算及本案鉴定的原因，被上诉人不予结算，上诉人只能申请鉴定，过错不在上诉人。2.一审适用法律错误。一审认定合同无效，关于扣除工程总造价20%作为管理费和税金的约定当然无效。一审直接从工程款中扣减管理费和税金没有法律依据。鉴定费应当由被上诉人承担。二被上诉人以同意原判做了答辩。 经审理查明：一审认定事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案案涉建设工程施工合同系无效合同，承包人可参照合同约定支付工程款，以体现双方真实意思表示，又不失公平。***、***个人作为实际施工人，不能按照定额的规定计取间接费、利润；间接费由规费和企业管理费组成。个人组织施工队进行施工，不是建安企业组织管理行为。只有具备资质的企业才可以按照费用定额的规定标准进行取费。上诉人请求按鉴定意见书全部造价计算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27065元，由上诉人***、***承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月一日 法官助理*** 书记员***