出色化妆品有限公司、广州某某装饰工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终20943号

上诉人(原审被告)：出色化妆品有限公司,住所地福建省泉州市丰泽区东海街道云谷工业区23幢东座四楼402。

法定代表人：杨才智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨春莹，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段剑飞，广东红棉律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：广州**装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区珠村东环路110号A409房（仅限办公用途）。

法定代表人：洪波，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李耀恒，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

上诉人出色化妆品有限公司（以下简称出色公司）因与被上诉人广州**装饰工程有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

出色公司上诉请求：1．撤销一审判决的第一项，改判驳回**公司全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：1．双方签订的施工合同中约定的验收条款属格式条款，应认定为无效。一审法院认定该条款有效，属于事实和法律认定错误。首先，施工合同由**公司提供，版式固定。虽然双方在该合同的第一条、第二条就标的、报酬、履行时间、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等均作了具体明确的约定，但是第四条的验收条款，并不是根据双方协商约定的，是**公司为了重复使用预先拟定。实际上，出色公司只预先和**公司商讨过合同标的、报酬、履行时间、履行地点、履行方式。合同中的其他条款都是**公司的通用合同模板制作，**公司并没有对出色公司尽到合理的注意提醒义务。且**公司实际交付工程的时间为合同中约定的出色公司使用时间，验收涉案展台的质量也没有实际操作的可行性，若出色公司注意到，是不可能同意这条约定的。因此，虽然出色公司在合同上盖章了，也只是对双方实际协商过的内容进行确认，并不表明出色公司注意到了该不合理的验收条款。其次，验收条款实际上限制、免除了**公司保证施工质量的责任，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，该验收条款应属无效。2．**公司提供的工程存在严重的质量问题，给出色公司造成重大损失，出色公司无需支付款给**公司。出色公司为化妆品公司，其产品性质决定了企业参与展会的主要目的是对外展示企业形象，扩大企业声誉。虽然出色公司最终不得不使用了**公司搭建的展台，但因为**公司搭建的展台出现的质量问题，展台及展柜做工粗糙、油漆脱落、柜门大缝、跳闸断电等在展会过程中给出色公司的形象造成了相当负面的影响。使得该展会活动非但没有帮助出色公司对外推销产品，增强品牌竞争力，还在很大程度上丑化了企业形象。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”**公司已经构成先合同义务的重大违约，故出色公司不需再按照合同约定支付工程尾款。

**公司辩称，同意一审判决。

**公司向一审法院起诉，请求判令：1.出色公司立即给付**公司工程欠款12787元，并以12787元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计付从2017年3月14日起至款项实际清偿之日止的违约金；2.出色公司向**公司支付律师费3982元；3.出色公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年1月5日，**公司（乙方）与出色公司（甲方）签订《2017年广州美博会工程设计施工合同》，约定，甲方委托乙方负责2017第46届广州国际美容博览会展位装饰工程的施工；进场施工日期为2017年3月6日-8日，使用时间为2017年3月9日-11日，撤场时间为2017年3月11日；施工要求以甲方确认的施工图为标准，展位用材以双方确认的预算书和材料样板为标准；施工合同款项明细：电费2205元、展位管理费828元、展台制作搭建费31967元，合计35000元；甲方应于合同签订即日起3个工作日内支付工程施工款项60%的费用即19180元，以及代交费用即3033元，合计22213元，作为工程施工预付款给乙方；展会搭建验收即日起3个工作日内，甲方向乙方支付工程施工款项40%的费用即12787元尾款给乙方；合同总价款包括展位的整体制作搭建及展位内部展柜和背板等制作费用（包括耗材费、材料费、制作费、人工安装及拆装费运输费、搭建证件费）包含展位的管理费、电费及电箱押金、展位保险费、税金；甲方以银行转账方式支付本合同项目任何款项的，甲方应将该款项转存入乙方指定收款银行账户，乙方公司指定收款银行账户：收款人：洪波，开户银行：中国农业银行广州东圃支行，账号：62×××74；（第四条验收）在展位搭建完毕后，甲方应及时对该展位验收；如果甲方拒绝验收，不组织验收或者拖延验收的，只要甲方使用该展位，则视为甲方确认该展位验收合格，甲方应当向乙方支付本合同项下相应展位款项；遇甲方不按期付款的，甲方则应每天按照中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍支付未付款项的利息给乙方，并且乙方有权随时停止展位的搭建，所产生的一切后果，由甲方自行承担，乙方不承担任何责任，此外，甲方仍应向乙方支付拖欠的展位款、乙方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、调查取证费、差旅费）；乙方负责展览期限本合同项下展位的维护；展览结束且乙方将展架拆卸清场完毕之日，乙方则已经履行本合同中乙方的全部义务；等。同日，出色公司法定代表人通过其个人账户向**公司法定代表人个人账户转账22213元。**公司要求出色公司支付剩余工程款，未果，遂成本诉。

一审庭审中，**公司、出色公司均确认涉案展位已于2017年3月11日全部拆除。

一审另查，**公司与广东科德律师事务所签订了《民事委托代理合同》，**公司为提起本次诉讼委托了广东科德律师事务所，并已支付律师费1918元。

出色公司为抗辩涉案展位存在质量问题，向一审法院提交了如下证据：1.**公司、出色公司工作人员的聊天记录；2.展位照片，拟证明涉案展位存在严重掉漆、做工粗糙、凹凸不平、柜缝过大等质量问题。经质证，**公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1的真实性没有异议，对其证明内容不予确认，**公司已履行了应尽义务包括修复义务，而且还额外出钱1200元给出色公司增加电箱电压；2.对证据2的真实性没有异议，关于掉漆问题，涉案展位使用的是水性漆，出色公司接收展位时，**公司已明确告知出色公司不能使用湿布擦拭，但出色公司仍旧使用湿布擦拭展台、展柜等导致掉漆，另外，涉案工程属于展位装修，时间紧迫，不可能做到家装效果。

一审法院认为：本案属于承揽合同纠纷。**公司与出色公司签订《2017年广州美博会工程设计施工合同》后，出色公司已通过银行转账方式向**公司支付工程款及代交费用22213元，**公司、出色公司双方对该事实均无异议，一审法院对出色公司已向**公司交付22213元款项的事实予以确认。本案争议焦点有二：一是涉案合同中的验收条款是否属于格式条款；二是涉案工程的质量是否存在瑕疵。

关于涉案合同中的验收条款是否属于格式条款的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”就本案而言，出色公司是因委托**公司对2017第46届广州国际美容博览会展位进行装饰工程施工而与**公司订立合同，双方在合同中就标的、报酬、履行时间、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等均作了具体明确的约定，其内容具有针对性，不符合为了重复使用而预先拟定的特点。另，出色公司在签约时已阅读了合同内容，并在合同上盖章。故**公司、出色公司签订的《2017年广州美博会工程设计施工合同》中约定的验收条款，不符合格式条款及无效的情形。综上，上述合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应恪守履行。

关于涉案工程的质量是否存在瑕疵的问题。**公司与出色公司签订《2017年广州美博会工程设计施工合同》，约定由**公司对涉案展位进行施工，**公司理应按照出色公司要求完成施工工作，并向出色公司交付工作成果。虽然涉案展位已于2017年3月11日拆除，但通过出色公司提交的照片可知，涉案展位的展台及展柜确实存在做工粗糙、油漆脱落、柜门不严等质量瑕疵。**公司主张系因出色公司使用不当等原因导致油漆脱落，但并未举证证明，故一审法院对**公司的该主张不予采信。综上，一审法院认定**公司向出色公司交付的展台展柜质量存在瑕疵。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，虽然**公司向出色公司交付的展台展柜质量存在瑕疵，但出色公司已实际使用涉案展位，且涉案展位早已拆除，无法进行工程质量及造价鉴定，鉴于此，一审法院酌情将涉案工程款调整为原工程款的90%，即28770.3元（31967元×90%），故出色公司还应向**公司支付工程款的金额为9590.3元。出色公司迟延履行付款义务事出有因，故对于**公司要求出色公司支付违约金及律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、出色公司在判决生效之日起十日内向**公司支付工程款9590.3元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费231元，由**公司负担103元，出色公司负担128元。

二审中，当事人均无提交新的证据。经审理，本院确认一审认定的事实。

本院认为，**公司与出色公司对于成立涉案的承揽合同关系均无异议，本院予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：1.合同约定的验收条款是否属于格式条款，是否有效？2.**公司交付的标的物是否存在质量问题，其是否有权要求出色公司支付剩余的工程款？

关于验收条款的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，出色公司主张该条款是格式条款，但并无提交证据证实。从涉案合同约定的情况来看，验收条款是双方约定的，对双方有约束力。

至于出色公司提出的质量问题。从照片反映的情况来看，**公司交付的标的物确实存在瑕疵。基于出色公司已经实际使用了，且其并无提交证据证明因为瑕疵的存在给其造成了与剩余工程款相当的损失。一审法院酌定出色公司应支付剩余款项的90%并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人出色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人出色化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张朝晖

审判员　　刘革花

审判员　　练长仁

二〇一七年十二月十一日

书记员　　罗永娟

潘威

陶智斌