某某、连云港市社会福利中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终4214号

上诉人（原审原告）：**，男，1967年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区建宁路。

委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯学辰，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港市社会福利中心，住所地江苏省连云港市海州区青峰路1号。

法定代表人：李平，该中心主任。

委托诉讼代理人：陈川，江苏海郡律师事务所律师。

原审第三人：江苏铭鼎建设有限公司，住所地江苏省泗洪县和谐路9号。

法定代表人：陈然，该公司执行董事兼总经理。

上诉人**因与被上诉人连云港市社会福利中心（以下简称福利中心）、原审第三人江苏铭鼎建设有限公司（以下简称铭鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为15份工程联系单应当作为鉴定依据，理由是根据2018年7月3日《连云港市社会福利中心4#号楼改造工程造价及协调专题纪要》中（详见上诉人一审证据五），明确载明“会议研究决定，对本次会议，需要施工单位进一步分别统计、梳理后交本次开会的各方签字认可后方可生效”，会后，上诉人作为施工单位整理出工程联系单，均有建设单位、监理机构的负责人员签字确认，因此联系单与签证单仅是名称上存在不同，双方已认可15份工程联系单中记载的施工工程量已由上诉人完成施工，对其中工程量应予以计取，特别是对增项部分的隐蔽工程量予以计取，而不应再要求上诉人提供隐蔽工程确已实际施工的证明材料。另，根据一审庭审笔录中记载的证人王某（被上诉人在诉前委托的江苏正源工程项目管理有限公司审计人员）证实：该15份涉案的工程联系单均已由被上诉人提供给其作为审计工程量的依据，也就是说在工程完工后，被上诉人是认可这15份工程联系单中的施工内容的。但鉴定机构却以工程联系单仅是事前意向性工程变更联系资料，部分联系单与合同内工程量有重复、对隐蔽工程没有相关证明资料为由，对联系单中项目进行筛选、认定，仅计取其认可的部分工程量，明显不当，与庭审笔录矛盾。

二、对上诉人施工的墙内植筋、地面界面剂涂刷、卫生间吊顶拆除、原始隐蔽工程的给水、排水管，暖气管道、室内原始照明与弱电管道与线路拆除，室内门拆除与安装量等施工内容，上诉人已提交了工程联系单及施工现场图片资料，但鉴定机构认为无法反映上述施工内容，遂进行了第二次勘验，勘验现场上诉人提出对墙内植筋内容施工与否可以通过仪器进行检测，界面剂涂刷施工可采取局部打开遮挡物方法鉴定，但鉴定机构以不愿另行购买检测仪器等理由，未对墙力植筋施工进行检测，上诉人认为，鉴定机构作为专业工程造价鉴定机构，应当具备对存在争议的施工内容进行检测的方法、方案及必要设备。在非客观原因无法实现且未穷尽可用方法和技术手段的情况下，以不愿意另行购买检测仪器等理由拒绝检测，导致所出具的鉴定报告存在漏项之余，鉴定机构的中立性也令人产生质疑。

另外，鉴于涉案工程因拆除工程需要房屋原始图，但被上诉人没有提供，上诉人在一审中，申请法院调取涉案的连云港市社会福利中心原3号楼(现4号楼）的原始土建结构图、给排风图、电路图，但是一审法院却没有调取，请求二审法院予以调取，以查明案件事实。

被上诉人福利中心答辩称：1.被上诉人认为鉴定意见书认定的工程款金额过高，为了尽快结案才未上诉。上诉人施工不专业，施工过程中偷工减料，各种增项没有被上诉人盖章确认，因此，仅从书面证据无法认定工程量。所以被上诉人一审委托鉴定，到工程现场勘查时，以实际施工的工程量及工程市场造价为标准，对涉案工程进行造价鉴定，最终形成鉴定意见书。但该鉴定意见书多处价格已经远超上诉人的送审价格及诉讼请求，还有的价格应当按照签证单统一调整，有的还没有施工，最终意见书也予以认定，被上诉人为尽快结案才没有上诉。2.工程鉴定是以现场施工工程量进行鉴定，之所以这样是因为上诉人施工不规范，增项没有签证单导致无法审计。联系单可以作为证据，但是仅证明双方进行过沟通，不能证明已经进行施工及工程量多少。就隐蔽工程，上诉人存在偷工减料，但是鉴定中只要其提供影像资料，不论隐蔽工程合格与否，在鉴定意见书中均予以计取，被上诉人对此也有异议。至于上诉人没有提供影像资料的部分，说明其根本没有施工。3.上诉人在本案中不具备诉讼主体资格，其主张权利的唯一证据是铭鼎公司出具的证明，但是上诉人不能进一步证明双方存在挂靠关系的证据，上诉人举证的部分费用凭证也无法证明是挂靠关系。

原审第三人铭鼎公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

**向一审法院起诉，请求判令：1.福利中心支付**工程款2225154.65元（具体金额以司法鉴定为准）及利息（以1222369.38元为本金，从2018年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至2020年1月15日止；以2225154.65元为本金，自2020年1月16日也就是福利中心指定审计单位发送电子版审计报告给**之日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至2020年12月10日；以2336575.23元为本金，自2020年12月11日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至实际给付之日止）；2.福利中心承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2017年12月，福利中心对连云港市社会福利中心四号楼改造项目进行公开招标，**借用铭鼎公司资质参与投标并中标。2018年1月30日，福利中心（发包人）与铭鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，承包范围为福利中心四号楼改造工程施工，根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作。计划开工日期2017年12月30日，计划竣工日期2018年5月1日（其中拆除工程需在2018年春节前完成），工期总日历天数120日历天。签约合同价为1924920.38元，合同价格形式为固定单价合同。专用条款12.4.1付款周期约定：（1）项目无预付款，工程完工后支付至已完成工程价款的70%，结算审计后支付至审定价款的97%，余3%作为质保金，质保期2年期满后无息付清……。合同还对工程质量、价格调整、竣工验收、双方其他权利义务、违约责任等事项进行具体约定。

2018年3月3日，福利中心向铭鼎公司发出工程开工令，**实际组织施工，施工过程中发生工程量变更。2018年12月10日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位参与工程竣工验收，建设单位于2019年7月2日签章确认验收合格。**编制结算资料通过第三人送审，送审价4280596.12元，福利中心单方委托江苏正源工程项目管理有限公司结算审核，2019年12月6日审定工程造价1344359.01元。**及第三人对该审定价不认可，遂诉至一审法院。

一审审理过程中，经**申请，一审法院依法委托江苏永隆工程咨询有限公司对案涉工程造价鉴定。经过现场勘验及鉴定预报告听证后，江苏永隆工程咨询有限公司于2021年6月21日出具苏永隆鉴字第（2021）01号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价为2313459.89元(水电费用未扣除，税率按9%计取)。鉴定费37140元，**已预交。

**对鉴定意见书的质证意见为：一、编号为1-15的15份工程联系单应作为鉴定依据。1、鉴定机构以部分工程联系单增项工程中涉及隐蔽工程，**未能提供相关证明资料为由排除多项工程联系单中的工程量计取的意见，不应被采信。2、福利中心提供的施工图是土建建筑功能施工图，而不是装修施工图，招标代理公司也是根据土建建筑功能施工图编制清单，有些装修施工的必须工序是没有编入清单的，超出清单的施工部分也应算作工程量变更。3、鉴定机构忽视作为鉴定依据的庭审笔录，遗漏多处合同外增补项目工程量，鉴定结论存在明显错误。二、鉴定书认定的工程量及单价存在错误，对于拆除工程，应由福利中心提供四号楼原始施工图纸才能对拆除工程作出准确完整的鉴定，否则鉴定结论缺乏事实依据。

鉴定机构对**所提异议答复如下：工程联系单仅是事前意向性的工程变更联系资料，需要结合实际施工证据作出认定。**提供的15份工程联系单及签证单，部分费用已计取，部分联系单因与合同内工程量有重复、隐蔽工程没有相关证明资料，未予计取费用。**送审的结算文件中有一部分结算价格与投标价格不符，应按照原投标价计算。工程量按经监理签字确认的竣工图并结合现场实际完成情况按实计算，经过重新复核，鉴定出具项目的工程量计量基本无误。

福利中心对鉴定意见书的质证意见为：1、**在施工过程中对瓷砖、洁具等指定品牌进行了更换，我方要求对实际使用材料、实际工程量进行鉴定，但鉴定机构并未按照更换后的品牌价格作出鉴定。2、鉴定意见书中诸多工程项目价格超过**送审价，也超出**诉讼请求价格，应当按照**送审价进行调整。

鉴定机构对福利中心所提异议答复如下：鉴定价格依据投标价、合同、签证单进行调价，更换品牌的材料是通过甲方同意后进场，双方未对价格变更签证，原则上价格不调整。如**送审价与合同约定结算方式不一致，应按照合同约定结算方式组价计算。

铭鼎公司未对鉴定意见书提出异议。

一审法院另查，福利中心已向铭鼎公司付款1377444.26元，按照鉴定工程造价2313459.89元计算，未付工程款为936015.63元。**、福利中心双方对水电费、开票金额及税率均无争议。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《司法解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。**借用铭鼎公司的资质承接建设工程，违反法律强制性规定，该行为无效。因福利中心对**借用资质行为不知情，**与福利中心之间不形成直接合同关系，而是由**与铭鼎公司之间形成挂靠法律关系，福利中心与铭鼎公司之间形成建设工程发承包法律关系。涉案工程业经竣工验收合格，由于铭鼎公司怠于向福利中心主张到期债权，致使**的工程款权利未能实现的情况下,**依法享有以自己的名义代位主张铭鼎公司对福利中心所享有的工程款债权，包括工程款本金和利息。经司法鉴定，工程造价为2313459.89元，虽**、福利中心双方对鉴定意见书均提出异议，一审法院认为该鉴定程序合法、鉴定结论科学有据，鉴定意见书应予采信。福利中心已付工程款1377444.26元，未付款936015.63元。关于福利中心提出工程存在质量问题的辩解意见，因案涉工程已经竣工验收合格，工程存在的质量问题属于质量保修的范围，福利中心以此为由要求减付工程款的抗辩，一审法院不予采纳。

关于利息。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。案涉合同约定“工程完工后支付至已完成工程价款的70%，结算审计后支付至审定价款的97%，余3%作为质保金，质保期2年期满后无息付清”。**提起诉讼时，工程已竣工验收，尚未完成结算，福利中心付款已达到合同价款的70%。双方未完成结算的原因系福利中心审核价格与第三人送审价差价过大，双方未能达成一致意见。一审法院综合全案情况，认为**起诉时既已达到结算条件，以**起诉之日作为结算付款节点，福利中心应付款至结算价的97%，2313459.89元×97%=2244056.09元，福利中心已付1377444.26元，节点欠款866611.83元，从起诉之日2020年8月27日起计算利息。质保金69403.79元（2313459.89元×3%）应于工程竣工验收合格两年后付款，案涉工程在2018年12月10日进行竣工验收，福利中心拖延验收直至2019年7月2日才在竣工验收证明书上盖章确认，根据《司法解释》第十四条第二项规定“发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，故案涉工程应以2018年12月10日作为竣工验收日期，至2020年12月10日质保期届满，质保金69403.79元从2020年12月11日起算利息。双方对利息计付标准没有约定，根据《司法解释》第十七条之规定，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

综上，**的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：福利中心于判决生效之日起十日内向**给付工程款936015.63元及利息（以866611.83元为本金，自2020年8月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年12月10日；以936015.63元为本金，自2020年12月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。一审案件受理费24601元（**已预交），由**负担11441元，福利中心负担13160元。鉴定费37140元（**已预交），由**负担18570元，福利中心负担18570元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人**对鉴定意见书提出的异议能否成立。

**上诉认为编号为1-15的15份工程联系单应作为鉴定依据，对此，本院认为，鉴定机构结合工程联系单及施工现场的实际情况作出认定并无不当，**虽主张15份工程联系单记载的工程量均应计取，但对于其中涉及的隐蔽工程未能进一步举证证明，因此，其要求全部计取工程联系单工程量的上诉理由不能成立。

**还上诉认为因鉴定机构不愿意购买鉴定仪器导致对部分隐蔽工程无法鉴定，经二审庭审查明，**该理由并无事实依据，鉴定机构也从未正式回复是因仪器问题导致无法鉴定，因此，本院对其该上诉理由不予采信。

**还上诉认为应当调取方式原始土建结构图、给排风图及电路图，对此，本院认为，涉案工程属于改造项目，涉案房屋在建成后已经进行了装饰装修，**的施工时在此基础上再次进行改造，**申请调取涉案房屋的相关原始图纸并无参考意义，也无法依据上诉图纸确定其拆除的工程量，所以本院对其上诉理由不予采信。

综上，上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16403元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十二月十七日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。