某某、连云港市社会福利中心等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省连云港经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0791民初1147号

原告：**，男，1967年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区建宁路2号楼一单元402室。

委托诉讼代理人：曹金陵、侯学辰，江苏田湾律师事务所律师。

被告：连云港市社会福利中心，统一社会信用代码12320700468047066Y，住所地江苏省连云港市海州区青峰路1号。

法定代表人：乔乃学，主任。

委托诉讼代理人：陈川，江苏海郡律师事务所律师。

第三人：江苏铭鼎建设有限公司，统一社会信用代码91321324674405960P，住所地江苏省泗洪县和谐路9号。

法定代表人：陈然，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：戴号、宋军明，江苏天帆律师事务所律师。

原告**与被告连云港市社会福利中心（以下简称“福利中心”）、江苏铭鼎建设有限公司（以下简称“铭鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人曹金陵、侯学辰，被告福利中心委托诉讼代理人陈川，第三人铭鼎公司委托诉讼代理人戴号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告福利中心支付原告工程款2225154.65元（具体金额以司法鉴定为准）及利息（以1222369.38元为本金，从2018年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至2020年1月15日止；以2225154.65元为本金，自2020年1月16日也就是被告指定审计单位发送电子版审计报告给原告之日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至2020年12月10日；以2336575.23元为本金，自2020年12月11日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至实际给付之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年1月30日，原告以第三人铭鼎公司名义承接被告发包的连云港市社会福利中心四号楼改造项目工程，双方签订《建设工程施工合同》。合同第12.4.1条约定：“关于付款周期的约定：（1)项目无预付款，工程完工后支付至已完成工程价款的70%，结算审计后支付至审定价款的97%，余3%作为质保金，质保期2年期满后无息付清。”合同签订后，原告依约组织人员、设备进场施工。涉案工程于2018年12月10日通过竣工验收，但被告为拖延付款，直至2019年7月2日才在验收证明上盖章确认。此后原告向被告指定的结算审定机构江苏正源工程项目管理有限公司连云港分公司递交涉案工程结算审定资料。但被告利用自身优势地位，阻碍审计进程，致使工程至今无法完成审计。原告施工涉案工程总造价3714019.49元，但至今被告仅支付铭鼎公司工程款1377444.26元。现第三人铭鼎公司怠于向被告主张涉案工程款，原告为维护合法权益，具状至法院，望判如所请。

被告福利中心辩称：1、原告主体不适格。案涉合同系被告与第三人铭鼎公司签订，原告**自称与第三人之间系挂靠关系，无证据证实。根据我国建设工程司法解释规定，有权起诉发包人的实际施工人指的是转包、违法分包的实际施工人，并不包含挂靠关系的实际施工人，故原告无权起诉发包人。2、本案工程未能如期完工，依据合同约定属于铭鼎公司违约，且工程质量存在问题，墙面、房顶多处开裂脱落。3、本案原告主张的工程款大部分都是合同以外的增项工程款，双方明确约定增项工程总造价控制在20万元以内，原告主张的增项已经超过合同总价款100%以上，且未签订工程签证单，故被告对于原告主张的增项工程量及总造价不予认可，应当以最终审计造价为准。4、被告已按合同约定付款比例支付工程款，原告主张的利息不应支持。

第三人铭鼎公司陈述，案涉工程系原告**以第三人名义承接并实际施工，具体施工情况以原告陈述为准。

本院经审理认定事实如下：2017年12月，被告福利中心对连云港市社会福利中心四号楼改造项目进行公开招标，原告**借用第三人铭鼎公司资质参与投标并中标。2018年1月30日，被告福利中心（发包人）与第三人铭鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，承包范围为福利中心四号楼改造工程施工，根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作。计划开工日期2017年12月30日，计划竣工日期2018年5月1日（其中拆除工程需在2018年春节前完成），工期总日历天数120日历天。签约合同价为1924920.38元，合同价格形式为固定单价合同。专用条款12.4.1付款周期约定：（1）项目无预付款，工程完工后支付至已完成工程价款的70%，结算审计后支付至审定价款的97%，余3%作为质保金，质保期2年期满后无息付清……。合同还对工程质量、价格调整、竣工验收、双方其他权利义务、违约责任等事项进行具体约定。

2018年3月3日，被告福利中心向第三人铭鼎公司发出工程开工令，原告**实际组织施工，施工过程中发生工程量变更。2018年12月10日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位参与工程竣工验收，建设单位于2019年7月2日签章确认验收合格。原告**编制结算资料通过第三人送审，送审价4280596.12元，被告福利中心单方委托江苏正源工程项目管理有限公司结算审核，2019年12月6日审定工程造价1344359.01元。原告**及第三人对该审定价不认可，遂诉至本院。

审理过程中，经原告**申请，本院依法委托江苏永隆工程咨询有限公司对案涉工程造价鉴定。经过现场勘验及鉴定预报告听证后，江苏永隆工程咨询有限公司于2021年6月21日出具苏永隆鉴字第（2021）01号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价为2313459.89元(水电费用未扣除，税率按9%计取)。鉴定费37140元，原告**已预交。

原告**对鉴定意见书的质证意见为：一、编号为1-15的15份工程联系单应作为鉴定依据。1、鉴定机构以部分工程联系单增项工程中涉及隐蔽工程，原告未能提供相关证明资料为由排除多项工程联系单中的工程量计取的意见，不应被采信。2、被告提供的施工图是土建建筑功能施工图，而不是装修施工图，招标代理公司也是根据土建建筑功能施工图编制清单，有些装修施工的必须工序是没有编入清单的，超出清单的施工部分也应算作工程量变更。3、鉴定机构忽视作为鉴定依据的庭审笔录，遗漏多处合同外增补项目工程量，鉴定结论存在明显错误。二、鉴定书认定的工程量及单价存在错误，对于拆除工程，应由被告提供四号楼原始施工图纸才能对拆除工程作出准确完整的鉴定，否则鉴定结论缺乏事实依据。

鉴定机构对原告所提异议答复如下：工程联系单仅是事前意向性的工程变更联系资料，需要结合实际施工证据作出认定。原告提供的15份工程联系单及签证单，部分费用已计取，部分联系单因与合同内工程量有重复、隐蔽工程没有相关证明资料，未予计取费用。原告送审的结算文件中有一部分结算价格与投标价格不符，应按照原投标价计算。工程量按经监理签字确认的竣工图并结合现场实际完成情况按实计算，经过重新复核，鉴定出具项目的工程量计量基本无误。

被告福利中心对鉴定意见书的质证意见为：1、原告在施工过程中对瓷砖、洁具等指定品牌进行了更换，我方要求对实际使用材料、实际工程量进行鉴定，但鉴定机构并未按照更换后的品牌价格作出鉴定。2、鉴定意见书中诸多工程项目价格超过原告送审价，也超出原告诉讼请求价格，应当按照原告送审价进行调整。

鉴定机构对被告所提异议答复如下：鉴定价格依据投标价、合同、签证单进行调价，更换品牌的材料是通过甲方同意后进场，双方未对价格变更签证，原则上价格不调整。如原告送审价与合同约定结算方式不一致，应按照合同约定结算方式组价计算。

第三人铭鼎公司未对鉴定意见书提出异议。

另查，被告福利中心已向第三人铭鼎公司付款1377444.26元，按照鉴定工程造价2313459.89元计算，未付工程款为936015.63元。原、被告双方对水电费、开票金额及税率均无争议。

以上事实有当事人当庭陈述，原告提交的《建设工程施工合同》、工程开工令、工程联系单、工程签证单、连云港市社会福利中心4#楼改造工程造价及协调专题纪要、单位工程竣工验收证明、微信聊天记录、施工照片，被告福利中心提交的工程结算审核报告书、现场照片，证人王某证言，苏永隆鉴字第（2021）01号工程造价鉴定意见书等证据证实，经双方举证、质证，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《司法解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告**借用第三人铭鼎公司的资质承接建设工程，违反法律强制性规定，该行为无效。因被告福利中心对原告**借用资质行为不知情，**与福利中心之间不形成直接合同关系，而是由**与第三人铭鼎公司之间形成挂靠法律关系，被告福利中心与第三人铭鼎公司之间形成建设工程发承包法律关系。涉案工程业经竣工验收合格，由于第三人铭鼎公司怠于向被告福利中心主张到期债权，致使原告**的工程款权利未能实现的情况下,**依法享有以自己的名义代位主张铭鼎公司对福利中心所享有的工程款债权，包括工程款本金和利息。经司法鉴定，工程造价为2313459.89元，虽原、被告双方对鉴定意见书均提出异议，本院认为该鉴定程序合法、鉴定结论科学有据，鉴定意见书应予采信。被告已付工程款1377444.26元，未付款936015.63元。关于被告福利中心提出工程存在质量问题的辩解意见，因案涉工程已经竣工验收合格，工程存在的质量问题属于质量保修的范围，被告以此为由要求减付工程款的抗辩，本院不予采纳。

关于利息。本院认为，利息从应付工程价款之日计付。案涉合同约定“工程完工后支付至已完成工程价款的70%，结算审计后支付至审定价款的97%，余3%作为质保金，质保期2年期满后无息付清”。原告提起诉讼时，工程已竣工验收，尚未完成结算，被告福利中心付款已达到合同价款的70%。双方未完成结算的原因系被告审核价格与第三人送审价差价过大，双方未能达成一致意见。本院综合全案情况，认为原告起诉时既已达到结算条件，以原告起诉之日作为结算付款节点，被告应付款至结算价的97%，2313459.89元×97%=2244056.09元，被告已付1377444.26元，节点欠款866611.83元，从起诉之日2020年8月27日起计算利息。质保金69403.79元（2313459.89元×3%）应于工程竣工验收合格两年后付款，案涉工程在2018年12月10日进行竣工验收，被告福利中心拖延验收直至2019年7月2日才在竣工验收证明书上盖章确认，根据《司法解释》第十四条第二项规定“发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，故案涉工程应以2018年12月10日作为竣工验收日期，至2020年12月10日质保期届满，质保金69403.79元从2020年12月11日起算利息。双方对利息计付标准没有约定，根据《司法解释》第十七条之规定，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

综上，原告**的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

被告连云港市社会福利中心于本判决生效之日起十日内向原告**给付工程款936015.63元及利息（以866611.83元为本金，自2020年8月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年12月10日；以936015.63元为本金，自2020年12月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。

案件受理费24601元（原告已预交），由原告**负担11441元，被告连云港市社会福利中心负担13160元。鉴定费37140元（原告已预交），由原告**负担18570元，被告连云港市社会福利中心负担18570元。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　戴培培

人民陪审员　　王敏成

人民陪审员　　金　红

二〇二一年八月二十日

书　记　员　　胡砚艳

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

[一]、《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

[二]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

[三]、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

[四]、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。