某某、包头市信通建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

包头市昆都仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0203民初3215号 原告：***，男，1975年2月15日出生，回族，无固定职业，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古诚誉律师事务所律师。 被告：包头市信通建筑安装有限责任公司，住所地包头市青山区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1954年10月7日出生，汉族，包头市信通建筑安装有限责任公司经理，住包头市青山区。 被告：**，男，1974年5月4日出生，汉族，无固定职业，住乌兰察布市卓资县。 委托诉讼代理人：黄释煜，内蒙古天骄律师事务所律师。 原告***诉被告包头市信通建筑安装有限责任公司（以下简称信通公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月14日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告信通公司的委托诉讼代理人***、被告**及其委托诉讼代理人黄释煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付保温涂料工程款1032261元及利息，利息以1032261元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年3月4日起至工程款付清之日止；2.判令被告向原告支付垫付的审计费80000元；3.判令被告向原告支付鉴定费4000元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，包头市昆都仑区住房保障和房屋管理局（以下简称房管局）与被告信通公司签订了建设工程施工合同，约定由信通公司对房管局发包的包头市昆区2014年钢铁大街以北老旧小区街坊进行综合治理改造工程进行外墙保温、涂料粉刷等施工。2014年9月13日，原告与挂靠信通公司的**签订了《工程承包合同》，约定**将信通公司承包的上述工程交由原告施工，并约定按实际粘贴面积工程量计算，每平方米130元，工程完工年底结算工程量的65%，剩余部分第二年财政拨款付清，剩余5%留作质保金。合同签订后，原告依约进场施工，工程完工后，原告与被告签订了《委托协议书》，明确了原告承包工程的范围、施工面积共1300㎡,合计约1690000元，同时因工程款拨付不到位及施工中出现难度较在财产的额外费用，经双方协商，一次性补偿640000元。但截至目前，被告未付清全部工程款，原告多次索要未果。 信通公司辩称，**借用其公司的资质承包了案涉工程，甲方结算的工程款，公司扣除了税费后全部支付**，**与原告之间如何结算，公司不清楚。 **辩称，***主张与事实不符，**与原告签订承包合同是迫于无奈，并非出于自愿之举。原告施工面积为1300㎡，应付工程款合计1690000元，但信通公司和**陆续支付工程款1815280元，工程款已经超付。补助工人工资协议是在原告胁迫之下签订，属无效协议。综上，原告的请求无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对于当事人均无异议的包头市昆都仑区住房保障和房屋管理局与信通公司签订的《建设工程施工合同协议》截取件，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，结合质证意见，认定如下：原告提交的证据1、《工程承包合同书》1份，证明**与信通公司之间是挂靠与被挂靠的关系，合同约定原告对被告发包的位于供热公司家属楼、二浴池家属楼、报社家属楼、农委家属楼、兽医站家属楼的外墙保温和涂料工程进行施工，原告施工为重包工，工程计价130元/㎡，付款方式为工程完工年底结算工程量的65%，剩余部分第二年财政拨款付清，剩余5%留作质保金，原告是诉争工程外墙保温和涂料部分工程的实际施工人，是适格主体。**对真实性认可，证明目的不认可。认为该合同实际上是之前**与案外人***签订，与***签订合同的第二天，***消失，随即工地进入一批工人，这批人无法清场，在此情况下，**与***签订了该工程承包合同。本院认为，该证据能够证明**将其挂靠信通公司与发包方包头市昆都仑区住房保障和房屋管理局签订施工合同中的施工项目分包***的事实，因**将涉案工程分包不具有施工资质的***，该工程施工合同无效，但其中关于工程价款的约定，本院予以采信；证据2、委托协议书1份，证明信通公司、**与原告以签订委托协议书方式明确承包范围为日报社、二浴池、供热公司、少先11#、12#、13#楼，同时明确工程量为13000平方米，工程款合计为1690000元，同时约定因工程款支付不到位及工程施工难度较大而一次性补偿640000元。**认为该证据为复印件，对其真实性不予认可。本院认为，该证据虽为复印件，但在庭审调查过程中，**认可签订过该协议，其主张系在***胁迫下签订，但其并未举证证明其受胁迫的事实，故对该证据予以采信；证据3、建筑工程结算审核报告书4页、审核报告7页，证明包头昆仑造价咨询有限公司与内蒙古众磊建设项目管理有限公司分别于2017年1月23日、2020年8月21日对诉争工程包头市昆都仑区钢铁大街以北老旧小区综合治理改造工程一标段、二标段工程进行了结算审核，出具了建筑工程结算审核报告书和基本建设工程结算审核报告分别认定一标段结算值为1594349元，二标段审定金额为1666736元。**对真实性认可，证明目的不认可。审计报告中不仅有案涉工程，还有其他工程，原告主张的仅是案涉工程的工程款，应当按照工程承包协议主张，而不应依据该审核报告来主张工程款。本院认为，该证据系原告自行对整体改造工程的审核，与本案并无关联；证据4、收条1份，证明原告除了对诉争工程的保温和涂料部分进行施工外，**与原告口头协商让原告对少先路21#街坊11号楼楼顶和兽医站7楼顶部进行防水维修，花费防水维修费用共计花费17000元，**应支付该部分费用。**对该证据不予认可。本院认为，原告未提供其他证据佐证，仅以该证据不能证明原告的主张，对该证据不予采信；证据5、中国建设银行流水交易明细1组，证明信通公司和**自2016年2月-2018年2月期间向原告付款共计1350789元，其中包含未有流水的信通公司向原告支付的118809元，尚欠原告工程款1032261元未付。**对真实性认可，证明目的认可，认为向原告支付的工程款不止原告所述的工程款数额。本院认为，该证据能够证明原告已收到工程款为1350789元，予以采信；证据6、收据3张、鉴定意见书1份、增值税普通发票1份，证明原告从**处取得的2015年4月4日、2015年5月14日和2015年6月5日的三份收据复印件，三份收据收款人处***并非是原告本人签名，原告并未收到上述款项，且原告于2020年12月22日，委托内蒙古铁程***定所分别对2015年4月4日、2015年5月14日的收据收款人处***签名笔迹进行了鉴定，经鉴定与原告提供的样本并非是同一人所写，进一步证明原告未收到上述三份收据所载明的款项。被告处收据并非原告所出具，被告应承担原告花费的鉴定费共计4000元。**认为***定意见书系原告单方委托，被告并未参与，且原件在其手中，原告用复印件进行鉴定，对该结论不予认可，并要求对该三份收据重新进行鉴定。本院认为，该鉴定意见系原告自行委托鉴定且鉴定检材为复印件，故对该证据不予采信；证据7、收据1份，证明诉争工程一标段的审计费80000元是由原告垫付，该费用应由被告承担。**对真实性认可，证明目的不认可，认为双方对鉴定费并未约定。本院认为，该证据与本案无关，不予采信。被告信通公司对上述证据1-证据2的质证意见为不清楚，对证据3不认可，对证据4-5认为与其公司无关，对证据6认为收条不是其公司出具的，对证据7、认为与其公司无关。 **提供证据1、承包合同书3页，证明**与***于2014年8月31日签订承包合同书，将包头市昆区住房保障和房屋管理局2014年节能改造工程(外墙保温、涂料、供热公司家属楼、二浴池家属楼、报社家属楼、兽医站家属楼)承包给了***。***对真实性、证明目的均不予认可，合同签订时间是在**与***签订合同之前，***对此不知情，也不认识***。本院认为，**未提供其他证据佐证，本院对其真实性无法核实，不予采信；证据2、信通公司向***付款凭证6张，证明信通公司陆续向***支付1235280元；收条4份、借条1张、转账凭证2份，证明**陆续向***支付580000元；《昆区2019年地方政府置换债券对应债务债权解除协议》复印件1份，证明**与政府最终是以应结工程款的75%结算工程款，再按130元/㎡支付***工程款，**已经赔钱；***定意见书，证明经过笔迹鉴定，2018年3月22日50000元收条、2015年5月14日250000元收据、2015年6月5日50000元收据、2015年4月4日100000元收据均为***本人签字，应从工程款中予以核减。原告对上述付款凭证中2017年12月19日借款单30000元、2017年1月25日支出凭单65800元均不认可，认为该两笔款系案外人**挂靠信通公司施工工程分包给原告的昆区少先路16号街坊果园小区保温项目的工程款，与本案无关。2020年12月30日收款单中的20000元包含于原告庭审中自认的于2020年年底收取工程款50000元中，予以认可。2018年3月23日借款单108869元与原告自认的118809元系同一笔款。四张收据的真实性不认可，借条真实性认可。解除协议是复印件，无法核实真实性，且系**以信通公司名义与昆区住建局签订，与本案无关。本院认为，2017年12月19日借款单30000元、2017年1月25日支出凭证65800元中有均原告签名，原告称该款系与其他承包人的其他工地的工程款，但其并未提供证据佐证，且支出凭证中注明工地为包头市昆区少先路21号街坊，该工地系**分包给原告施工的工地之一，故对其该质证意见，不予采信，该两笔款应从应付工程款中予以核减。***定意见书系经**申请，本院委托内蒙古迪安***定中心作出，对该***定意见书，予以采信，对三张收据及一张收条中载明的工程款合计450000元应予核减，同时原告自认与***系合伙关系，故对于***于2014年10月16日出具的借款30000元亦应从应付工程款中予以核减；证据4、接警证明1份、住院病历1份，书面证人证言1份，证明2016年11月7日，原告带领回民殴打控制**人身自由，**被打伤在包头医学院第三附属医院肿瘤外科住院的事实，之所以与***签订补助工人工资协议是在**多次被殴后被迫所为。原告对接警证明的真实性无异议，证明目的不认可，认为不能证实被告所述的系被原告控制人身自由的相关情况。对证人证言的真实性、证明目的不认可，证人未到庭，出具的证言真实性、合法性无法核实，不能作为定案依据。住院病历真实性无异议，证明目的不认可，无法证实被告所述的系因***等人殴打住院的相关情况，与本案不具有关联性。本院认为，上述证据不能证明被告的主张，不予采信；证据5、工人工资报表1份、保证书1份，证明原告所雇佣的工人为25人，却虚构雇佣40个工人，原告在2015年5月14日出具的保证书中第三条承诺不以工人工资未付或其他原因去公司上访、闹事，如有事件发生，愿承担一切经济损失和法律责任。原告对工资明细真实性认可，证明目的不认可，该工资明细中所列施工人员是对当时日报社施工的具体人员，本案诉争工程除日报社外，还包括二浴池、热力公司、少先21号街坊等工程，并非全部的工人。该工资明细并不全面，不能达到被告所述的证明目的，不予认可。对保证书的真实性、证明目的均不认可，并未出具过保证书。本院认为，上述证据不能证明被告的主张，不予采信。信通公司对上述证据的质证意见为，证据3中的解除协议的真实性认可，出具审计报告时，昆区政府和昆区住建局下发了一个关于工程造价下浮25%比例的文件，案涉工程包括在内。对信通公司向***付款转账凭证的真实性认可，签字都是***本人，且经过审计部门和税务部门核验。其他证据都是***与**之间的，与信通公司无关，不予质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，包头市昆都仑区住房保障和房屋管理局（以下简称房管局）作为发包方与信通公司签订《建设工程施工合同》，由信通公司承包包头市昆区钢铁大街以北老旧小区综合治理改造工程一标段。2014年9月13日，**作为信通公司的项目负责人与***签订《工程承包合同书》，约定工程款为130元/㎡,***实际施工了供热家属楼、二浴池家属楼、报社家属楼及少先路21号街坊3栋的外墙保温和涂料。2016年11月27日，***与**签订《委托协议书》，约定由***作为**的代理人与信通公司办理承包范围内的工程款事宜，明确承包范围工程总价款为1690000元，并约定因未及时支付工程款、施工难度较大额外增加费用及工人补助和工伤费用补助等原因，一次性补助640000元。据此，***承包工程总价款应为2330000元。 另查明，因***不认可2018年3月22日50000元收条、2015年5月14日250000元收据、2015年6月5日50000元收据、2015年4月4日100000元收据中收款人处“***”签名为其本人书写，**提出笔迹***定申请，本院依法委托内蒙古迪安***定中心对上述三张收据和一张收条中“***”签名进行鉴定。2020年9月1日，该中心作出蒙迪安（2021）***字第136号***定意见书，结论为三张收据及一张收条上“***”签名笔迹是***本人所签。***不服该***定意见，向本院提出重新鉴定申请，本院经审查认为，其重新鉴定申请不符合法律规定，故驳回其申请。 再查明，信通公司及**向***已支付工程款的情况为：2016年2月6日至2017年9月26日，信通公司和**向***支付8笔工程款合计1231980元，此外，信通公司于2017年1月25日向***支付65800元、2017年12月19日向***借款30000元、2018年3月21日向***借款108869元，**于2015年4月4日、2015年5月14日、2015年6月5日、2018年3月22日分别向***支付工程款100000元、250000、50000元及50000元，于2014年10月16日以借款形式向***合伙人***支付30000元，合计480000元，同时，庭审中***自认在2020年底收到工程款50000元，以上已支付工程款共计1966649元。综上，尚欠***工程款为363351元（2330000元-1966649元）。 本院认为，**、信通公司自认双方为挂靠与被挂靠关系，**将其以信通公司名义承包的包头市昆区钢铁大街以北老旧小区综合治理改造工程中的部分工程分包***，并以个人名义与***签订《工程承包合同书》，因***不具备施工资质，该合同违反法律的强制性规定，本院确认该合同无效，但***参照合同约定主张工程款的请求，本院予以支持。关于工程款的具体数额，根据查明事实，尚欠***工程款为363351元，故***要求支付工程款的请求，本院予以部分支持。关于***要求被告支付审计***定费的请求，该费用的发生，均系***自行所为，要求被告承担没有事实和法律依据，本院不予支持。关于工程款的给付主体，虽然***与**签订的合同无效，但不影响***对工程款的主张，因此，**应承担向***支付工程款的责任。信通公司认可**与其公司系挂靠关系，且***的部分工程款系由信通公司支付，故信通公司应对**欠付***的工程款及利息承担连带责任。关于***要求承担工程款利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，**应支付***工程款363351元，信通公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效之日起支付原告***工程款363351元及利息，利息以363351元为基数，自2021年3月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至欠付工程款付清之日止； 二、被告包头市信通建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费14846元（原告***已预交），由被告**、包头市信通建筑安装有限责任公司负担6750元，由原告***负担8096元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。 本页无正文 审　判　长　　陈　静 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二日 书　记　员　　*** 附：本判决所适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》 第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合 同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。 第二建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。